上市公司高管编造并传播虚假财会报告行为的认定

二、上市公司高管编造并传播虚假财会报告行为的认定

根据《刑法》第181条第1款的规定，编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，构成编造并传播证券交易虚假信息罪。然而，《刑法》第161条同时规定了违规披露、不披露重要信息罪。根据《刑法》第161条第1款的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。在司法实践中不乏上市公司高管等主管人员或者其他直接责任人员制作并披露虚假财务会计报告的案件。其中，相当部分的虚假财务会计报告在发布之后，对证券市场中该上市公司股票的价格产生重大影响，在虚假财务报告的事实被曝光之后，该上市公司股票价格通常急剧下跌，投资者损失惨重。对于这种行为应当如何定性，实践中存在极大的争议。“银广夏”案件就是这种典型情况：

银广厦曾是中国资本市场中的“大牛股”，从股价到业绩，均创下了令人眩目的记录：1999年，银广夏的每股盈利0．51元；股价则从1999年12月30日的13．97元启动，一路狂升，至2000年4月19日涨至35．83元。次日，银广夏实施了优厚的分红方案10转赠10后，即进入填权行情，于2000年12月29日完全填权并创下37．99元新高，折合为除权前的价格75．98元，全年上涨440%，高居深沪两市第二。2000年报披露的业绩再创“奇迹”，在股本扩大一倍基础上，每股收益攀升至0．827元。2001年3月1日，银广夏发布公告，称与德国诚信公司（Fidelity Trsding GmBH）签订连续三年总金额为60亿元的“萃取产品”订货总协议。仅仅依此合同推算，2001年银广夏每股收益就将达到2元至3元。但是，《财经》杂志遍访业内专家，专家们普遍认为，天津广夏出口德国诚信贸易公司的为“不可能的产量、不可能的价格、不可能的产品”。以天津广夏萃取设备的产能，即使通宵达旦运作，也生产不出所宣称的数量；天津广夏萃取产品出口价格高到近乎荒谬；对德出口合同中的某些产品，根本不能用二氧化碳超临界萃取设备提取。中国证监会介入调查后认定，银广夏自1998年至2001年期间累计虚增利润77 156．70万元，其中：1998年虚增1 776．10万元，由于主要控股子公司天津广夏1998年及之前年度的财务资料丢失，利润真实性无法确定；1999年虚增17 781．86万元，实际亏损5 003．20万元；2000年虚增56 704．74万元，实际亏损14 940．10万元；2001年1月至6月虚增894万元，实际亏损2 557．10万元。从原料购进到生产、销售、出口等环节，公司伪造了全部单据，包括销售合同和发票、银行票据、海关出口报关单和所得税免税文件。2001年9月后，因涉及银广夏利润造假案，深圳中天勤这家审计最多上市公司财务报表的会计师事务所实际上已经解体。财政部亦于9月初宣布，拟吊销签字注册会计师刘加荣、徐林文的注册会计师资格；吊销中天勤会计师事务所的执业资格，并会同中国证监会吊销其证券、期货相关业务许可证，同时，将追究中天勤会计师事务所负责人的责任。2003年9月16日宁夏回族自治区银川市中级人民法院对银广夏刑事案作出一审判决，原天津广夏董事长兼财务总监董博因提供虚假财会报告罪被判处有期徒刑3年，并处罚金人民币10万元，同时法院以提供虚假财会报告罪分别判处原银川广夏董事局副主席兼总裁李有强、原银川广夏董事兼财务总监兼总会计师丁功民、原天津广夏副董事长兼总经理阎金岱有期徒刑2年6个月，并处罚金3万元至8万元；以出具证明文件重大失实罪分别判处被告人深圳中天勤会计师事务所合伙人刘加荣、徐林文有期徒刑2年6个月、2年3个月，并各处罚金3万元。^[33]

银广夏事件中的相关责任主体银广夏、中介机构及其主管人员和直接责任人员承担相关刑事责任显然是正确的，但是，笔者对本案的定性存在不同的看法。笔者认为，在银广夏事件中，银广夏及其内部主管人员和直接责任人员制作并传播虚假财务会计报告的行为应承担刑事责任，其行为既符合编造并传播证券交易虚假信息罪的构成要件，也符合违规披露重要信息罪的构成要件，^[34]但属于想象竞合犯，应根据重罪吸收轻罪的原则，以我国《刑法》第181条规定的编造并传播证券交易虚假信息罪定罪处罚。

第一，上市公司高管编造并披露虚假财务会计报告，扰乱证券市场秩序，后果严重的，应当构成编造并传播证券交易虚假信息罪。

编造并传播证券交易虚假信息罪的主体范围较广，既可以是自然人，也可以是单位。自然人是本罪中较常见的一类主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，只要实施了故意编造并传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易，情节严重的，都可以成为本罪的主体。单位参与证券市场投资在我国目前较为普遍，而且从发展趋势来看，大有后来居上的趋势。银广夏公司即是如此。广大股民之所以会上当受骗，很大程度上是由于银广夏编造并传播证券交易虚假信息是单位行为，而不是自然人行为的原因。

编造并传播证券交易虚假信息罪的客观要件表现为，行为人实施了编造并且传播影响证券交易虚假信息，扰乱证券交易市场，后果严重的行为。本罪的成立，在客观方面必须具备以下两个要素：一是行为人实施了编造并传播影响证券交易市场的虚假信息的行为。如果行为人虽然编造并传播证券交易的虚假信息，但如果该信息不属于“重大信息”或者“实质性内容”，则不能以本罪追究行为人的刑事责任。关于“重要内容”或者“实质性内容”，笔者认为，就是指容易给人以虚假印象，使人误解的陈述。换言之，是否会误导投资者的投资决定，或者误导证券市场价格的变化，是判定信息是否“重要”的标准。判断编造并传播的内容是否是重要内容，取决于两个因素：（1）编造并传播的内容本身是否具有误导资者和市场的用意；（2）编造并传播的内容本身变为现实的可能性。二是扰乱证券交易市场，后果严重的事实。编造证券交易虚假信息并传播，必然会误导不明真相的投资者的投资行动，打破原有的交易秩序。由于信息是虚假的，根本无法支撑或压低股价，当该虚假信息被披露后，市场行情又会发生一次逆转，市场再度陷入混乱。因此，虚假的证券交易信息如能引起证券市场的强烈反应，其扰乱证券交易市场的危害后果是显而易见的。不过，这里的危害后果应当达到“严重”的程度，才能构成犯罪。尽管《追诉标准二》对于“后果严重”的判断标准进行了一定的细化，但笔者认为，根据证券市场的实际情况，这里的严重后果还可以是指行为人编造并传播的虚假信息导致证券市场价格大幅度波动；或者引起投资者心理恐慌，大量抛售证券，引起证券市场动荡；或者诱使股民大量购入或者抛出某一证券，致使投资者利益遭受到重大损失；或者使被编造虚假信息的公司利益受到重大损害等。

在银广夏事件中，银广夏发布公告，称与德国诚信公司签订连续三年总金额为60亿元的萃取产品订货总协议，年盈利额数亿元。但是，其公告的财会报告为虚假公告。其发布的虚假的财会报告诱引股民大量购买其股票，是误导证券交易的虚假信息。同时，银广夏的编造并传播证券交易虚假信息明显误导投资者和市场，属于“重大信息”或者“实质性内容”的虚假信息；也扰乱证券交易市场，造成严重后果，对我国证券市场的冲击力巨大，数家基金公司与上市公司不同程度地遭到牵连，众多股民遭到重大损失；造假行为人主观上明显具有故意罪过。根据《刑法》第181条的规定，编造并传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券市场，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金。单位犯编造并传播证券交易虚假信息罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。综上分析，笔者认为，银广夏的行为符合编造并传播证券交易虚假信息罪的构成要件，对银广夏及其内部主管人员和直接责任人员应追究相应的刑事责任。

第二，编造并传播虚假证券交易信息行为是通过发布公告的方式进行的，而在公告中最具有误导性的则是该公司提供的虚假财会报告，这种行为本身理应也构成违规披露重要信息罪。

根据我国《刑法》第161条的规定，违规披露重要信息罪是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为。违规披露重要信息罪在客观方面表现为公司违反国家关于财务会计的管理法规，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为。一般认为，区分提供虚假财会报告行为的罪与非罪的界限，可以从两方面加以考虑：一是虚假财会报告是否已向股东和社会公众提供。如果只有制作虚假的或者隐瞒重要事实的财务报告行为，并未向股东和社会公众公布的，不构成本罪。二是是否造成严重损害股东或者其他人利益的后果。如果公司虽然向股东和社会公众提供了虚假的或者隐瞒重要的事实的财务会计报告，但尚未造成严重损害股东或者其他人利益的后果，或者提供行为与股东其他人利益所遭受的严重损害之间不具有直接的因果关系的，不构成本罪。违规披露重要信息罪的行为人主观方面必须是出于故意，即公司明知向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财会报告，可能或者必然会造成损害股东或者其他人利益的结果，而希望或者放任这种结果的发生。如果公司所提供的财务会计报告虽然有虚假内容或者没有真实反映重要事实，但并非故意所为，而是因过失所致，如公司对财务会计制度不熟悉，或者有关人员对工作严重不负责任所造成的，即使是严重损害了股东或者其他人的利益，也不能按犯罪处理。

应该看到，我国刑法中规定的违规披露重要信息罪是单位犯罪，且实行单罚制，亦即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”是对公司提供虚假财会报告行为的刑事责任的具体承担者。公司的成员众多，如何正确认定其中的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，对准确打击犯罪、把握好刑罚的适用范围具有重要作用。笔者认为，“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”主要是指对公司财务会计报告的真实性、可靠性负有责任的公司董事长、董事、总经理、经理、监事以及直接参与虚假财务会计报告制作工作的财会人员。实践当中，往往既有策划、授意者，又有具体实行、制作者，在认定责任、决定处罚时，应当注意区分行为人在整个制作、提供虚假财会报告过程中所起的作用及地位。其中，“直接负责的主管人员”，一般是指签署、审核财务会计报告的人员和授意编制虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告的公司负责人；“其他直接责任人员”，是指具体编制虚假的或者隐瞒重要事实财务会计报告的人员。

根据违规披露重要信息罪的构成要件，再对银广夏案件进行分析，我们不难发现，银广夏及其主管人员和直接责任人员的行为完全符合此罪的构成要件。在银广夏虚报的财务会计报表中，公司的货币资金在2000年年末比1999年同期增加2．27亿元，增加69．39%的原因表述为公司本年度的销售增加，且回笼现金较多所致。2000年中期，银广夏营业成本与主营业务收入比例为5 437%，但到了2000年末，比例突然降到了35．83%，其中下半年只有12．47%。也就是说银广夏2000年下半年仅用了5 070万元的营业成本创造了40 661万元的主营业务收入。^[35]这简直是“天方夜谭”，令人难以置信。就这些财会报告内容本身而言，其虚假性是显而易见的，而这些内容通过公司公告对外公开发布，必然（实际上已经）严重损害股东或者其他人的利益，从而引致无法挽回的损失。根据《刑法》第161条的规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。由上述分析，笔者认为，银广夏的行为也构成违规披露重要信息罪。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员（如公司董事局主席、董事长、董事、总经理、财务总监、总会计师以及直接参与虚假财务会计报告制作工作的财会人员）应分别追究相应的刑事责任。

第三，上市公司高管编造并传播虚假财务会计报告的行为，既触犯现行《刑法》第161条所规定的违规披露重要信息罪，又触犯了现行《刑法》第181条所规定的编造并传播证券交易虚假信息罪，但本质上只存在一个刑法中的行为，显然属于我国刑法理论上想象竞合犯，应按有关处理想象竞合犯的原则进行处理。

刑法中所谓的想象竞合犯，是指行为人出于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为而同时触犯了数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯的特征是：行为人在主观上出于一个犯罪故意；行为人在客观上只实施了一个行为；一行为同时触犯数个罪名。对于想象竞合犯如何进行处理？由于行为人从总体上只实施了一个刑法中的行为，尽管触犯了数个罪名，也不能对其实行数罪并罚。因此，理论上和实践一般认为对想象竞合犯应采取“从一重罪处断”的原则，即按其一行为同时触犯数个罪名中法定的刑罚较重的罪名适用刑法。

分析银广夏的行为，该公司用对外发布公告的形式，编造并传播证券交易虚假信息，而其中包括在公告中提供虚假的公司财务会计报告，显然银广夏所提供的虚假财会报告也属于证券交易虚假信息，这种提供实际上也就是编造并传播的行为。而所有的编造并传播行为或提供行为均是通过发布公告的形式实施的，因而在理论上行为人只能属于实施了一个刑法上的行为，符合想象竞合犯行为人在客观上只实施了一个行为要求。但是不可否认，银广夏的这一行为又同时触犯了编造并传播证券交易虚假信息罪和违规披露重要信息罪，而这一点又完全符合想象竞合犯行为人一个行为同时触犯数个罪名的要求。再从银广夏主观方面进行分析，无论是其实施编造并传播证券交易虚假信息行为，还是实施提供虚假财会报告行为，其主观上均是出于一个故意，即通过扰乱证券交易市场秩序牟取自己的利益，这又符合想象竞合犯主观上出于一个故意的要求。由此可见，银广夏实施编造并传播证券交易虚假信息的行为和提供虚假财会报告的行为虽然触犯我国刑法中规定的数个不同罪名，但完全符合刑法理论和司法实践中关于想象竞合犯的要件，应以处罚想象竞合犯的原则进行处罚。由于刑法规定编造并传播证券交易虚假信息罪的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，而刑法规定违规披露重要信息罪的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，编造并传播证券交易虚假信息罪的法定最高刑明显高于提供虚假财会报告罪的法定最高刑。因此，对银广夏的造假行为，宜以编造并传播证券交易虚假信息罪论处。

【注释】

[1]Burton G．Malkiel，The Efficient Market Hypothesis and Its Critics，17 Journal of Economic Perspectives 59（2003）．

[2]范健、王建文：《证券法》，法律出版社2010年版，第187—190页。

[3]Naser Abdelkarim，Yasser A．Shahin＆Bayan M．Arqawi，Investor Perception of Information Disclosed in Financial Reports of Palestine Securities Exchange Listed Companies（2009）．Accounting＆Taxation，Vol．1，No．1，pp．45—61，2009．

[4]中国证券监督管理委员会《关于深圳鹏博兴投资咨询有限公司违反证券法规行为的处罚决定》［证监罚字（1999）35号］。

[5]参见湖南省株洲县人民法院（1997）株法刑初字第230号判决书。

[6]李静：《“网络攻击”伊利案4人一审获刑》，《新京报》2012年1月18日，第B4版。

[7]Rex v．De Berenger（1814）3 M＆S 67．

[8]祝二军：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第414—415页。

[9]Commodity Exchange Act§6（c）1．

[10]Wall Street Reform and Consumer Protection Act§753．

[11]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第159条相場操(行%等の禁止2。

[12]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第197条。

[13]Financial Services and Markets Act 2000§397．

[14]张天一：《论证券交易法上散布流言或不实资料操纵价格罪》，《中原财经法学》2008年第20期。

[15]林国全：《以散布流言或不实资料方法操纵价格》，《月旦民商法》2005年第7期。

[16]顾肖荣主编：《证券犯罪与证券违规违法》，中国检察出版社1998年版，第223页。

[17]《证券及期货条例》-SECT 277，披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易。

[18]邢怀柱：《证券犯罪及其立法评述》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版。

[19]郭文龙：《证券、期货市场犯罪动态梳理与立体研究》，《证券市场导报》2010年第5期。

[20]胡启忠等：《金融犯罪论》，西南财经大学出版社2001年版，第279页。

[21]Heinz，Konzeption und Grunds－tze des Wirtschaftsstrafrechts，ZStW 1984，S．422．

[22]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第313页。

[23]2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对后果严重的标准进行了规定。该追诉标准第37条规定：编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）获利或者避免损失数额累计在5万元以上的；（二）造成投资者直接经济损失数额在5万元以上的；（三）致使交易价格和交易量异常波动的；（四）虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的；（五）其他造成严重后果的情形。

[24]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第314—315页。

[25]薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第278页。

[26]胡启忠等：《金融犯罪论》，西南财经大学出版社2001年版，第277页。

[27]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第322页。

[28]张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第234页。

[29]赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民大学出版社1997年版，第687页。

[30]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第319页。

[31]胡启忠等：《金融犯罪论》，西南财经大学出版社2001年版，第277页。

[32]周振想主编：《金融犯罪的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1998年版，第354页。

[33]浩民：《银广夏案一审宣判》，《中国证券报》2003年9月18日，第1版。

[34]需要说明的是，违规披露、不披露重要信息罪是《刑法修正案（六）》在《刑法》原第161条提供虚假财会报告罪基础上修正的罪名。由于银广夏案件审判时《刑法修正案（六）》尚未颁布，故司法机关以当时的刑法规定进行司法认定。《刑法》原第161条提供虚假财会报告罪规定：公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。因此，无论是《刑法修正案（六）》修改前还是修改后的规定，上市公司管理人员制作并披露虚假财务会计报告行为都符合《刑法》第161条规定的犯罪。基于证券期货犯罪理论研究的需要，本书以下以新罪名（违规披露、不披露重要信息罪）并结合案例探讨相关司法认定疑难问题。

[35]杨凡：《从会计报表看银广夏造假》，《证券日报》2001年8月10日。