合法性与合理性相协调的原则

二、合法性与合理性相协调的原则

关于调解是否应遵循合法性原则的问题是存在争议的。关于合法原则，法律的规定很抽象，按照学理解释，通常合法原则被解释为程序合法和实体合法。如果站在绝对的立场上，就调解而言，要求灵活的、方便的、快捷的调解在程序上合法是意义不大的，而且操作上也有困难。而要求双方当事人的和解协议在实体上合法，更是明显地与调解具有合意解决纠纷的性质不相协调。调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律规定而形成，而是来源于当事人各方对解决方案的认同。如果在调解过程中同法院审判一样坚持同样的实体合法标准，那么在很多场合当事人恐怕无法达成协议。合意的形成过程，往往会伴随着各方当事人对自己实体权利的处分，伴随着各方在自愿的基础上作出或多或少的让步。问题的关键在于各方是否能够在自愿的基础上通过协商达成协议。可见，合法原则并没有反应调解合意解决争议的本质特征及其客观要求。不过，站在另一个角度，在现代法治社会中却也很难想象在解决民商事争议时完全不去依循一定的法律规范。我国的法院调解制度以及人民调解制度都以“合法”为基本原则，并以法律加以明确规定；《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第5条的规定也涉及调解的合法性的要求。虽然多数国家对调解以及其他ADR方式一般并不作这样明确规定，但合法性实际上仍是调解的一个不言自明的前提。^[5]这是因为，首先，所谓“合法”应该是广义的，是社会学意义上的法，并不意味着只能严格按照法律规范的尺度进行裁量，而且包含了通行的道德规范、公序良俗、地方或团体规范及惯例等。也就是说，存在着“法律规范”之外的规范和制裁，它们在任何社会的调整中都起着很大的作用，而人们往往只是在通过“私人政府”的机制不能解决问题时才转向政府的正式法。法律官员运用政府制裁权利和程序，但只要有可能他们也运用法律之外的规范和制裁。^[6]这里的“合法”实际上是指不违背法律的基本原则，不违反现行实体法的强制性、禁止性规范。其次，即使法律不明确规定调解必须合法，在现代法治社会所谓自治也只能以法律规范作为基本标准。因此，在争议解决时，除非缺乏可适用的确定性规范，否则以现有法律规范作为标准是调解这种当事人自治性争议解决方式的常态。当然，就调解而言，在“法律的阴影”下是存在极大弹性的，很多因素诸如当事人之间的实力对比、争议解决的紧迫程度、个人偏好、社会环境、关系距离等可以掺杂其中发挥作用，但是这些都无形中受到法律规范所定基准的限制。直言之，虽然调解中并不去纠缠当事人的是非对错，但是对当事人的抉择产生决定性影响的仍然可能是他们自己各自的情势与相关法律规范相互对照的结果。而道德规范对当事人的影响必须通过当事人的认同才能发挥作用，实际上取决于他们的道德观念，因而相对于法律规范显得缺少确定性。^[7]

另一方面，调解为了保持和发挥自身的价值，满足当事人在争议解决中的特殊需要，就必须区别于诉讼与判决，在合法的基础上更多地追求合乎情理。在解决民事、商事争议中，法律赋予当事人相当大的自主权，使他们在坚持自己的基本权利的同时，也可以根据实际的利益进行权衡，放弃、抵消一部分权利，或以权利换取更大的利益。例如，当事人根据对方的实际支付能力、维持今后的关系的价值、道义和精神上的平衡以及节约成本等方面的考虑，适时作出妥协。无论基于何种考虑，对于其本人而言都是合理的选择。并且，在调解过程中如果没有相应的法律规范或基本的法律框架，当事人可以通过合意形成双方都能够接受的规范或基准。在法律的基本框架中，调解应该最大限度地追求合情合理的解决。^[8]

因此，应该把调解解决方式在争议解决过程中所适用的基准确定为“情、理、法”的协调，以符合实际地解决争议，这在实践中也是为当事人所认同的。也就是在这个意义上，与其说调解的基本原则之一是合法性原则，毋宁说是合法性与合理性相协调的原则。

不过也应看到，在合法与合理之间毕竟存在着内在的矛盾，两者并不是在任何情况下都能够达到一致的，因为过分强调依法调解经常会使调解夭折、合意流产；而强调合理，又惟恐失之随意，缺乏正当性。一般而言，调解的合法性应以不违反强制性、禁止性规范为原则，应该允许在规范适用中留有较大的裁量余地。发挥调解的和解促进功能应是其最重要的使命和价值所在，而为了避免把调解等同于诉讼和判决，不应过分强调法律规则的严格适用。当合法性实际上已是不言自明的制约条件时，即使不强调依法调解，也不会损害法治的权威，更何况在商事领域中所存在很多法律本身就具有任意适用的特性。这样做的结果有利于调动当事人和调解人的积极性和创造性，充分发挥他们的自治和自律能力。此外，在合法性的要求上，程序合法应优先于实体合法，而程序合法也主要体现在程序的平等和公平性上，这在很大程度上又取决于作为中立第三人参与到调解中的调解人的独立公正性上，这将在下面作详细的论述。因此，调解所要求的程序合法是不必要求严格遵守举证、质证等规则和事实与法律的准确性的。