调解与诉讼

一、调解与诉讼

(一)诉讼程序的特点及其缺陷

民事诉讼的本质可以归纳为对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质；民事诉讼以解决私权纠纷为目的，决定了对私人自主。虽然民事诉讼是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人及律师私人的事情，民事诉讼中的平等和对抗原则绝不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。自然主义是民事诉讼的本原性基础，借助经验主义哲学、基于自然主义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管辖权不过是民事诉讼运行的车轮。^[58]由是，民事诉讼程序实际上就是审判程序。审判程序是按照公正而有效地对具体争议进行事后的和个别的处理这一轴心而展开的，其主要特征表现为:^[59]第一，存在着作为判决依据的一般性法律规范，审判只是对这种预定规范的适用而已。诉讼当事人和法官的活动都是围绕如何使法律不致误用或歪曲的问题而展开。第二，为了保证法律思考和对话的合理性，需要设定法官与当事人公开进行讨论的条件。这里最重要的是如何保证议论主体的对等地位的问题。对话的合理性主要取决于两个说服过程:一个是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程；另一个是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院、社会一般成员的潜在过程。第三，审判一般只涉及过去的要件事实，只注意决定的前提和权限等条件是否具备，亦即判决的对象仅限于特定当事人之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容。上述分析是从法律的正确适用的角度来说明审判程序。与此相关联但又有其特殊性的是证据制度，即举证责任以及证据的取得、鉴定和理解也是诉讼中极其重要的问题。因此，民事审判制度的最基本特征之一便是它的形式主义与理性主义。

由于民事诉讼机制被设计为一种极其缜密的、必须由职业法律家参与运作的、严格依据实体规范和适用严格的程序作出非黑即白的判决过程，即所谓“判决型”诉讼程序结构，^[60]因此，这种程序结构一方面能保证实现社会正义、维护国家司法权的权威，也巩固了判决在纠纷解决机制中的核心地位；但另一方面，这种程序构造自身也呈现出某些缺陷:^[61]首先，从判决所依据的法律规范来看，在现行司法制度构架下，判决采取运用一般的法律规范来解决个别纷争的形式，其具体过程是，只有符合法律规定的要件事实被认定，才能认可规定的法律效果。但实体法规范的不确定程度相当高，从而动摇了诉讼的合理性与判决正当化的前提条件。在纷争高度复杂的现今，适用既存的法律规范并不总是能妥当解决诉讼中的问题；而试图通过预先制定规则，准确地规制未来的纷争实际上也是异常困难的。因此，在诉讼中，特别是在现代型诉讼中，作为判决正当化前提的实体法规范自身的正当性受到怀疑。其次，从判决所要解决的纠纷对象层面来看，民事诉讼是以特定的当事人之间有关具体的权利义务关系纷争的最后个别解决为目标，而并非着眼于纷争的全体。即使是纷繁复杂的纷争也要作出一刀两断的判决，以保障权利的强制性实现。但是现实的纠纷往往并不仅仅体现在法律上的权利义务的对立，经济上的、道德上的乃至心理上的很多因素也掺杂其中，即便通过判决就法律上的争点做出裁断，纷争自身未必由此就能得到全面解决，在某些情况下反而更容易激化。最后，从判决所适用的程序的层面来看，“判决中心型”模式以当事人主义为原则，在公开主义、口头主义、直接主义等专门技术性、形式性的诉讼原则支配下，以当事人的主张、举证活动为中心而展开。这种专门性、技术性的程序活动，是以当事人力量对等为前提的。对于当事人之间力量不均衡的诉讼，在法官严守中立的情况下容易导致实质的不平等。而且，基于事实认定和法律适用相连结而产生的要件事实论的裁判实务，更进一步增强了这种专门性、技术性和形式性。诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近感，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来。

诉讼制度的上述局限性在社会经济高速发展的今天日益凸显。案件数量的激增、诉讼费用的高涨与诉讼程序的迟延被西方社会称为三大诉讼痼疾，它既是这种“判决中心型”诉讼制度的产物，同时也扩大了自身的缺陷。20世纪中后期以来，世界上很多国家进入“诉讼爆炸”^[62]年代的事实即是诉讼的宿疾发展至极端的体现。

(二)调解相较于诉讼的制度价值

调解本质上是一种以合意为核心要素之一的争议解决方式。合意是私法上意思自治原则在争议解决领域的延伸。在民事实体法上，当事人可以自由地创设他们之间的权利义务关系，只要不违反强行法规定，国家一般不予干预，此谓“私法自治”原则，乃市民法之灵魂。在民事活动中，当事人之间发生了争议，同样可由当事人自己予以解决，国家一般不主动介入，民事诉讼上的“不告不理”和“当事人处分权”原则都是私法自治在民事诉讼领域的反映。但是，合意作为调解这一程序或争议解决方式的一种本质特征，与审判程序的裁定不同，它意味着当事人在一定条件下自己设定自己最希望的相互关系这样一种自动调整功能。直言之，与第三者作出有拘束力的判决、无论当事人意愿如何都必须加以贯彻的审判不同，调解因为给了当事人拒绝的权利，因此可以不必在通过审查证据逐一认定事实以及法律规范的辩论解释上花费时间，也可以不用花钱请律师来处理复杂的程序，当事人能一下就进入所争议问题的核心，谋求争议的圆满解决。此外，与审判必须严格依照法律规范这样的普遍标准不同，调解中合意的形成基本上是以当事人个人关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，因而通过调解解决争议能够更贴切地反映当事人所处的实际情况。^[63]

调解赋予当事人的另一种自由是寻求实体利益与程序利益之间的平衡。^[64]尽管立法和司法者都力图使判决达到形式合理与实质合理的理想状态，然而现实生活的复杂性以及审判自身的缺陷却使这一理想状态难以真正实现。已如前述，审判(诉讼)是一个严格按照程序以发现真实为目的的过程。一般而言，发现真实的要求在审判中始终处于最优位，为查明事实，它往往不惜巨大的程序耗费。一个争议标的很小的案件可能为了庭审、调查证据而耗时、耗资甚巨。这样，即便是当事人一方胜诉而获得的实体利益也因其巨大的程序代价而变得意义甚微，这甚至会影响当事人其他权利的自由行使而导致人民疏远司法之恶果。^[65]程序既可以使审判和判决获得正当性和形式公正的外观，也难以避免有时会因此而付出过分的代价以致减损其自身价值。因而，对于某些案件，有必要寻找一种平衡实体利益和程序利益的争议解决方式，调解便赋予了当事人追求平衡两种利益的机会。由于调解既不进行严格的程序步骤与事实调查，也不关心调解之结果是否完全合乎客观的“真实”即实体法，因此可以节约大量程序上的利益以保障当事人对实体利益的追求。

审判的一个规则是仅对争议的事实关系进行审理并作出裁判，而对当事人之间的其他事实关系则漠不关心。亦即诉讼对象被诉讼结构所限定了，如果对诉讼对象予以扩大一方面会动摇现行判决结构的基础因而很难付诸实施；另一方面还由于审判的复杂程序和高昂花费也决定了它无法对当事人之间的全部关系予以综合考察和评估，而只能囿于争议的事实关系部分。然而，争议当事人在社会生活中的关系往往是复杂的和多重的，出现的争议常常只涉及他们关系的很小一部分，如果审判只对这一部分关系作出了“非白即黑”的裁判，则往往会影响到当事人其他部分的关系，因而法院的裁判常常不能令他们满意，因为它太注重争议的内容而对当事人的整体利益和长远利益考虑不周。调解不仅考虑到双方的争点，而且常常将他们之间的整体关系纳入关注的视野，它并不太援用可能导致他们关系永远破裂的“无情”的法律规范，而是从大局和长远利益出发来谋求一种合情合理(或许并不完全合法)的解决方案。这不仅有利于他们将来的发展，而且对于整个社会而言都是有利可图的。

此外，诉讼要求严格按照事先存在的法律规范作出裁判，法官的自由裁量权被限制在尽可能小的范围内，僵硬和陈旧的法律规范时常无法解决形形色色的争议，因而在现代型诉讼中，作为判决正当化前提的实体法规范自身的正当性受到怀疑。面对这种情形，就需要具有衡平功能的调解代替严格“依法办事”的审判，因为调解更多的是关注当事人的实际状况和他们的具体要求，往往能够从客观上权衡利弊，寻找较为合乎情理的解决办法。所以，当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时，调解可以凭藉其衡平功能使案件得到圆满处理。

综上所述，较之于诉讼调解具有如下制度价值:在参加方式上，诉讼注重证据与论证，调解则重交涉与调整；就程序指挥者的作用而言，诉讼中是对论据的评价和原理的宣示，调解则是对当事者良性互动的促进；在预期结果上，诉讼是根据要件事实和正当理由进行决定，调解是协商解决以实现社会的和谐。