国际法在中国的实践

三、国际法在中国的实践

周鲠生先生生于清末乱世，经历了民国的战火洗礼，晚年才迎来了解放后的新中国，动荡的国际国内社会使得先生给予中国的现实问题以更多的关注，力图以国际法为武器解决中国面临的现实问题，在这一点上，国际法学界恐怕无人能出其右。韩德培教授曾经评价周先生的巨著《国际法》是“我国国际法著作中理论联系实际的一个典型和榜样”。^[14]作为一个中国的国际法学者，周鲠生先生不但熟悉旧中国所遇到的国际法问题，而且对新中国的国际法斗争也有很多亲身经验，掌握第一手材料。^[15]周鲠生先生在其著作和论文中，关于旧中国的租借地的法律性质、列强在华势力范围、不平等条约、外国人的特权制度等问题都进行过深入的探讨，力求用国际法的基本理论维护旧中国的合法权益。在新中国成立之后，周鲠生先生结合其在外交部门的工作实践，对我国倡导的和平共处五项原则、关于新中国的承认、继承、国家责任、领海、外交方式、新中国在联合国的合法席位、华侨的国籍和保护、边界问题等做过详细精湛的论述。

（一）旧中国面临的国际法问题及实践

1.不平等条约

条约法是国际法的一个重要分支，周鲠生先生对条约法的研究并未局限于欧美国际法上研究的一般问题，而是针对旧中国社会的最大毒瘤之一——不平等条约进行了一系列的专门研究。不平等条约伴随了旧中国的始终，是最广为诟病而又未能妥善解决的问题，周鲠生先生从条约法的基本理论入手，对不平等条约的意义、起源、内容和废约进行了一系列的系统研究。周鲠生先生学成归国之后任教期间，为配合废除不平等条约运动，将自己在北京大学的讲稿整理出来，以《不平等条约十讲》为名出版，并在《东方杂志》、《太平洋》、《北京大学社会科学季刊》上发表了大量论文，力陈不平等条约对中国主权的危害以及废除不平等条约的必要性和迫切性。这些著作和论文成为我国国际法领域对不平等条约进行系统研究的最早成果。

（1）不平等条约的含义

周鲠生先生在其《不平等条约十讲》一书中指出，不平等条约乃是国际条约之包含有些条文，造成种种法律关系，超越一般国际法所许范围之外，片面的侵害或限制对方缔约国的主权的。根据上述标准，可以具体判断出中国签订的哪些条约属于不平等条约。具体而言凡属不平等条约必须具备两个性质:①约定的内容超越国际法许可范围之外；②缔约双方的关系式片面的，非双方的。这一定义突破了对不平等条约仅从缔约双方的地位和意思上进行考察，而将超越了国际法所许可的范围作为不平等条约成立的必要条件，这就将那些在国际法许可的范围内限制一国主权的条约排除在不平等条约的范围内，使得不平等条约的定义更加的精确。

（2）不平等条约的内容

周鲠生先生对从1842年中国第一个不平等条约《南京条约》起，至1915年《中日二十一条》止的所有不平等条约进行了梳理。认为根据条约的内容及其所发生地效果，可以把不平等条约下的各种制度和事实概括为三大类:①法律类:因为不平等条约的存在，而使中国的主权损失，法律不能执行的制度和事实，如领事裁判权、会审公堂、免税、警察和外人庇护权；②政治类:因不平等条约而使中国的国权受妨害，行政不能统一者，如租界、租借地、使馆界、外国军队、铁路区域、军舰溯航权和势力范围；③经济类:不平等条约束缚国民经济的发展，使中国人民受外国经济力的压迫，造成共管局面，如关税限制、沿岸贸易、内河航行权、外国工场和势力范围。对于这些制度，周鲠生先生从其来源、根据及影响上一一做过分析，力求证明其不合法性，为中国废除不平等条约寻找理论支持。

（3）不平等条约的废除

对不平等条约的研究最终的落脚点理应放在不平等条约的废除上，周鲠生先生也不例外。他提出不平等条约在中国造成的结果，有的已经成为坚强的制度，废除比较困难；有的不过是一种事实，相对比较容易处置，对于不同结果的不平等条约应当分别采取适当的步骤。总的来说，中国要达到废止不平等条约的目的，有三种办法可供采用:①片面宣告废除:若缔结条约的特殊情势发生变迁，则条约就失去了存在的根据，可由关系国片面地自动终止此条约的效力；②共同谈判法；③单独谈判法。周鲠生先生认为，我国虽然极端主张不妥协，而采取革命的手段以求达到废除不平等条约的目的，但是也可仿效日本采取单独谈判的方法，依着适当有效的步骤进行，阻力小且易于成功。在必要时，尚有片面废约的手段可供使用。周先生按照阻力的大小提出了这三种有区别的废约方法，是结合了当时旧中国一些不平等条约下的制度根深蒂固的社会现实，从实际的角度出发，企望通过最小的牺牲换得不平等条约在中国的废除。但学者的愿想与政府的实践始终相去甚远，直至新中国的成立，不平等条约强加在中国人民身上的不平等义务才被完全摆脱。

2.租借地和列强在华势力范围的法律性质

租借地和势力范围都属于旧中国与列强不平等条约中的特殊产物，周鲠生先生曾多次撰文从国际法的角度探讨他们的法律地位，力图维护我国的领土完整，并为今后主权的恢复做理论支持。

西方国际法学者为了维护列强在华既得利益，创设出多种学说以模糊或篡夺我国对租借地的合法所有权，对此周鲠生先生创造性地提出土地租界本是国际关系上一个新事实，不能概以国际法上旧来的观念解说，应该自成一个新的制度，借用私法上租借的理论来界定其性质。以此推断，租借地仍属中国领土，中国不过在租期中自己暂不行使主权，而让承租国使用此部土地，行使全部或部分管理职能。先生的这一观点为后来我国提出收回租借地、维护领土完整的主张埋下了理论伏笔。

对于列强在华的势力范围，周鲠生先生认为列强在华势力范围本属经济上的权力，不等同于国际法上所谓的以土地占有为目的的势力范围，也非以政治支配为目的的势力范围，实属一种特殊的国际关系，享有此种范围的国家原不过享有一种优先的或独占的经济利益，更准确地说是一种“利益范围”。

3.其他一些问题

作为一个国际法学者，周鲠生先生对旧中国面临的社会现实和政治问题给予了极大地关注，试图通过自己的所学所想去解决旧中国的弊病。这种想法促使先生在解放前发表了大量的论文，尝试用国际法的方法去寻找问题的出路，这样的例子不胜枚举。

针对国民军作出“迁移清帝溥仪出宫，修改清室优待条件”的政治决断，周鲠生先生认为清室优待条件从其法律性质上看并不是一个国际条约，也非私法性的契约，民国政府在法律上有修改的权利。^[16]在我国争取关税自主的斗争中，先生明确指出“中国如何处分海关，改革海关行政，全是中国内政问题”。^[17]针对英国军舰在中国内河炮击中国城市而发生的“万县惨案”，周鲠生先生从国际法的角度进行分析，认为“万县惨案并不单是英国军舰对于中国局部的暴行，而且是英国自身对于中国领土的侵犯行为”，^[18]这构成国际侵略行为，当事国应当承担相应的国际责任。

曾经有不少人认为国际法乃是屠龙之术，法学家绞尽脑汁也抵不上政治家的金钱与大棒。然而今天我们再回顾周鲠生在新中国成立前发表的数以百计的论文时，我们清晰地看见一个国际法学者忧国忧民忧天下赤子之心的同时，也不得不感叹先生学以致用，运用国际法去解决现实问题的高超技术和水平。

（二）新中国面临的国际法问题及实践

1.新中国的承认和继承问题

承认和继承问题是新中国成立后面临的首要国际法问题。周鲠生先生认为，中华人民共和国的承认应该理解为承认新政府的问题。中华人民共和国作为一个国际法的主体就是旧中国的延续，而不是一个新国家。正因为如此，中华人民共和国并不是作为一个新国家出现于国际舞台，在国际关系上当然具有作为原来存在的一个国际法主体应有的法律地位，所以对于中国在联合国的代表权和在安理会以及联合国的其他机构的地位，中华人民共和国是当然的合法继承者。同理，对于所有中国政府在国外的财产也当然归中华人民共和国所有，人民政府有权去接收和处理。

在面对新中国成立前的旧条约强加的义务时，周鲠生先生认为，在阶级本质上中国已经变成了一个新的历史类型的国家，因此应把中华人民共和国政府对有关解放以前中国的国际权利义务的处理问题作为一种新的历史类型的国家继承问题，因为这一新的历史类型的国家的阶级本质已经发生了变化，所以对于任何与新政权或社会制度不相容的国际义务都是不能接受的。鲠生先生在对待新中国的继承问题上，显然受到了苏联国际法学家的影响，在涉及权利继承时强调是同一国际法主体的延续，在摆脱原有义务时，便坚持“新的历史类型的国家”。因此，后世学者也诚恳地指出，周鲠生先生实际上和苏联学者犯了同一个错误，即把马列主义理论中的“国家”（即阶级统治工具）和国际法上的“国家”（即国际法主体）这两个完全不同范畴的概念混淆了。^[19]后学晚辈在面对新中国的继承问题时，则吸取了先生的经验教训，更多地从旧条约本身的性质来推断不平等义务的免除。

2.和平共处五项原则

李谋盛教授在评价周鲠生先生遗著《国际法》时，坦言道“这部专著的突出贡献，破天荒地将新中国率先倡导的‘和平共处五项原则'提升为现代国际法的基本原则，这就使传统的国际法学在国内和国际开始了质的变化”。^[20]周鲠生先生认为从法律的角度来看，和平共处五项原则不仅是完全符合国际法的，而且还发展了现代国际法。^[21]

先生认为和平共处原则本身就应被看做现代国际关系的维持和发展的基本条件，也即现代国际法发展的前提。其他四项原则一向都是国际法的重要原则，是国家在国际社会应承担的义务，也是实行和平共处原则的必要条件。互相尊重领土主权包含“主权”和“领土完整”两个观念。不干涉原则是现代国际法上一个公认的基本原则，互不干涉可说是国家主权平等题中的应有之义。从现代国际法的观点看，侵犯别国肯定是非法行为，因此中国奉行和平政策，一贯坚持不侵犯原则，并且愿意以条约的形式共同承担互不侵犯的义务。平等互利原则使互利同平等联系起来成为一项原则，可以说是标志着国际法上平等原则的发展，国家间的关系只有建立在平等的基础上才能做到互利，也只有实行互利才是真正的平等。^[22]

周鲠生先生对和平共处五项原则的概括和内在联系的分析，是我们今天研究这一重要国际法原则的必备资料。和平共处五项原则中的每一个术语和概念，都经过了先生的字斟句酌和反复推敲，力求使之高度准确、严密和科学。不仅如此，正是在先生的建议下，周总理将“平等互惠”原则改为“平等互利”，将“互相尊重领土主权”改为“互相尊重主权与领土完整”，并在万隆会议的发言中正式采用了这一新提法。^[23]可以说，和平共处五项原则是先生留给中国国际法学的最宝贵的财富之一。

3.外交关系

外交关系属于国家对外关系的范畴，是新中国成立后外交领域面临的又一现实问题。周鲠生先生结合其在我国外交部门的长期工作经验，创造性地将外交关系归结为四种:正式外交关系、半外交关系、非正式的外交关系和国民外交关系。这一归纳不仅凸显了周鲠生先生在处理新中国复杂的对外关系问题上的智慧，而且丰富了国际法上的外交关系理论，是我国国际法学者对世界国际法理论发展作出的又一贡献。

正式的外交关系以双方互派常驻使节为主要特征，中华人民共和国成立以后，对于那些对新中国持友好态度、并与“台湾国民党政府”断绝来往的国家，凡愿意与我国建交的，我国都与它们建立正常全面的外交关系，即正式外交关系。半外交关系，也称为不完全的外交关系，以双方互派的外交使节停留在代办级别上为其主要特点。新中国成立后，对于那些对新中国采取暧昧和不够友好的态度，并未完全脱离支持台湾国民党残余分子的国家，虽其表示承认中央政府并希望同我国建交，但我国却拒派高级使节只派最低级别的使节，这样建立起的外交关系为半外交关系，例如中英、中荷。非正式外交关系，是指两个尚未正式建交的国家直接进行外交谈判，并互设某种联络机构。对于那些拒绝承认新中国并对其持敌视态度、继续保持同台湾当局的各种关系的国家，由于两国之间存在着一些必须解决的重大问题，有必要通过某种方式进行接触和会谈，我国打破常规与其进行长期的大使级外交谈判，这样建立起的外交关系成为非正式外交关系，如中美关系。国民外交关系主要表现在个人或代表团体进行友好访问，发展国家间交往关系，并且有时通过这种非官方的接触，双方具有代表性的人民团体就两国的关系问题得出一致看法，发表共同声明或联合公报，或者就具体事务达成协议而正式签订民间协定。在中国对待日本的关系上，国民外交活动就起到了显著的作用。^[24]

4.海洋和领土划界问题

海洋和领土划界问题是关系到我国领土主权的重要国际法问题，周鲠生先生不仅从国际法理论上对这一问题进行研究，而且还结合新中国面临的国内外形势为我国的外交实践提出切实可行的建议。就领海宽度而言，周鲠生先生认为领海的宽度对于沿海国的国防、安全和经济利益有重大的意义。面对英美等海洋强国一度坚持的3海里的领海宽度，在周鲠生先生的强烈建议下，我国宣布了12海里的领海宽度，并且采用直基线方法起算。后来的《联合国海洋法公约》在领海宽度和领海基线上也认同了我国的这一立场。

对于边界问题，周鲠生先生认为，国家边界的形成不外乎是基于以下两种事实:或者由于传统习惯所形成，或者由于条约的划定。传统习惯边界线是在长期历史过程中根据双方历来行政管辖所及范围而逐渐形成的，但这并非成立边界最通行的过程。^[25]在中印边界问题上，周先生主张中国的缄默保留不能被视为默示同意，中国从未承认印度所主张的“习惯线”的存在。在中缅边界卡佤山“1941年线”问题的处理上，先生根据条约法原则和国际习惯法中的有关规定，提出在这条线的基础上根据互谅合作的原则做些调整，这一建议受到了周恩来总理的欣赏和采纳。^[26]鉴于我国边界争议的复杂性和长期性，先生当年的这些观点和经验对我们今天处理边界争端仍具有积极的指导意义。

总结周鲠生先生的国际法生涯，至少可以从以下三方面评价先生对国际法及国际法学研究作出的贡献:第一，周鲠生先生是中国国际法学研究的先行者。众所周知，我国清代的国际法学基本处于翻译阶段，直至民国时期，我国学者才开始在西方理论模式下，撰写一些国际法著作，^[27]周鲠生先生便是这一时期的代表人物。他自1922年在北京大学开始执教生涯后，便一直奋斗在我国国际法学研究的第一线，发表了大量著作的同时，也为我国培养了大批国际法人才。第二，周鲠生先生初创了新中国国际法学体系。周鲠生的《国际法》一书，既是新中国成立以来中国自己的第一部最全面、最系统的国际法教材，也是对这一百多年来中国国际法学加以归纳和总结的专著。^[28]周鲠生先生在这部著作中，以《奥本海国际法》为基础创设的中国国际法学的体系，成为此后中国学者国际法著作和研究的范本。更加难能可贵的是，在这部著作中，虽然未做深入，但是对外空法、大陆架问题等新的领域已经有所涉及。第三，将国际法与中国的实践紧密地结合起来，是国际法学界理论联系实际的典型和榜样。^[29]王铁崖先生曾经坦言“二十多年了，我国在国际法上有很多好的实践经验，我们没有系统总结，没有做这个工作，没总结我国三十多年来在外交中体现出来的中国立场、观点的国际法学问题”^[30]，确实，如何将国际法理论和中国的实践经验结合起来恐怕是每一个国际法学人所面临的最大问题。周鲠生先生在这一方面为后学者作出了表率。无论是在积贫积弱的旧中国，还是在外患不断的新中国，先生总是能运用国际法理论解决中国面临的现实问题，并把外交实践中的一些做法上升为理论去影响国际法的发展。这也是我们今天建设有中国特色的国际法学的必经之路。

2009年适逢周鲠生先生诞辰120周年，距离先生逝世也已近40年，但我们再度回首先生的国际法学论著，其间蕴含的国际法思想并未随着岁月流逝而褪色，反而弥久而愈珍，这些思想是先生留给我国国际法学界最宝贵的财富。