学术自由的内容

三、学术自由的内容

德国汉堡大学教授Paul Kirchhof在其纪念汉堡大学建校六百周年的文章中，对学术自由的内涵进行了较为系统的概括：学术自由是有计划的、有方法的、不受驾驭、严谨地对知识进行的探究与传播；学术自由是共通联络的而非孤独的自由；学术自由是自主的而非闭关自守式的自由；学术自由是防御性及可请求给付的基本权利；学术自由不但要防止国家的侵害，同时又要求学术研究者享有国家提供财力及机构支援的自由。^[35]日本学者认为，学术自由的内容应包括：学术的研究；研究成果的发表；研究成果的讲授；作为学术的共同研究与讨论者的学生之研究与学习；大学自治。^[36]

1.研究自由

通常，人们把探求事物的真相、性质、规律等活动称之为研究。可表现为问题与方法的选择、资料的收集与整理、文献的取得与使用、研究成果的评价与传播等诸多形式。既有内在的思想，也有外在的行为；^[37]除直接的研究活动本身以外，还应当包括一切研究的准备和援助行为。研究自由的表现形式，大致上可以划分为如下几个方面：(1)研究课题^[38]选择的自由。(2)学术思想、观点形成的自由。(3)发表自由。很显然，学术观点的自由在研究自由中居于核心地位。

美国1952年的“阿德尔诉纽约市教育委员会”(Adler v.Board of Education of the City New York)一案中，就涉及了学术自由中学术思想、观点的自由问题。《纽约公务员法》规定，为以非法手段颠覆政府作辩护，或隶属于具有此等目的之组织的教师或其他政府雇员，得将其从公立学校中剥夺资格并予以解雇。纽约市属公立学校教师Adler等人因参与颠覆性组织，被纽约市教育委员会依照上法加以解雇。Adler等人认为《纽约公务员法》违宪。案件上诉至联邦最高法院，以大法官Minton为主的多数派意见认为，该法并不违宪，支持原法院的判决。Douglas和Black法官在发表的少数意见中指出，纽约市公务员法确立的学术审查制度“必然引起对学术自由的恣意破坏……在这样的环境下，不可能有真正的学术自由。只要那儿充满着猜疑，并且由于担心他们的工作而抑制了这些学者，那儿就不可能有自由思维之运作……如果我们支持这个法律，我们便忘却了第一修正案所给予的这些教训”。^[39]该案涉及的《纽约公务员法》中的两项规定，一是为以非法手段颠覆政府作辩护；二是隶属于具有颠覆政府目的之组织。前者属于学术思想、观点的范畴，应受到学术自由的保障。政府对其进行审查，容易造成对学术自由的干预甚至是侵犯。后者已经属于具体的实践行为，不涉及学术领域的工作，难以为学术自由所保障。

【案例】

美浓部达吉“天皇机关说”事件

“天皇机关说”是东京大学著名法学家美浓部达吉(原东京帝国大学法学部教授，法学博士，贵族院敕选议员)在1912年提出的，他认为日本的主权属于国家，天皇只是国家机关之一，天皇并不等于国家，国家主权不属于天皇个人，天皇作为国家的最高行政机关行使权力，这就否定了上杉慎吉的“天皇主权说”，为在日本建立政党内阁、实现政党政治奠定了理论基础。法西斯认为“天皇机关说”是建立独裁专制的一大障碍，便群起而攻之。众、贵两院议员和攻击美浓部的“天皇机关说”而引发的。贵族院议员菊池武夫(男爵，原奉天特务机关长，陆军中将)指责“天皇机关说”是“学匪”为破坏国家体制而对宪法作出的解释，包含慢性谋反和反逆的意图，要求政府对此应作出相应处理。众议院议员江藤源九郎(陆军少将)对美浓部攻击狂热的天皇崇拜者蓑田胸喜提出质询。对此，美浓部在25日的正式会议上进行了辩驳。当天的《东京朝日新闻》晚刊以《断章取义，何为反逆》为题全文刊载发言记录，评论“美浓部的答辩条理清晰，观点鲜明，全场听众无不肃静侧耳”。3月5日，东京帝国大学教授宫泽俊义在朝日新闻学术文艺专栏《论坛时评》中发表《美浓部达吉论》，称“博士有启蒙之功”，断言“如果有人因听了博士的说明，或因执有博士的学说而逆反国家体制者，他一定是个无知之徒，或是借‘国体’之名行中伤他人之事”，从一个侧面表现出当时舆论界尚没有完全死去。此时枢密院副院长平沼骐一郎会见了教育总监真崎甚三郎大将，指示说对此等重大问题不可等闲视之。第二天，真崎召见教育监部本部长，要求对美浓部问题进行研究并明确态度。4月6日，真崎向全军下达国家体制明证训示。同时，政党三派(政友会、民政党、国民同盟)和军部共同站在攻击美浓部的前线上。贵、众两院一致通过国家体制明证决议案。在众院，由政友会总裁铃木提出决议案并做说明，反映出政党在议会中的活动堕落为“蠢动”，与军部、在乡军人会及右翼势力之间已经没有什么不同，他们对冈田首相在议会表明反对天皇机关说和政府两次发表明证国家体制声明还不满足，进而要求对美浓部作出处分。结果政府作出禁止美浓部的三部著作发行，其他作品也要进行改版的处分。不仅如此，第二年2月，美浓部寓所遭到暴徒袭击，他本人也受伤。关于这一事件的报道在当天就遭政府封杀，而且持续了长达一年三个月。1935年的7月、8月两个月是对天皇机关说进行攻击高潮，林陆相罢免了教育总监真崎。大约在一个月后，军务局长永田铁山在陆军省办公室内惨遭杀害。内务省在当天即禁止向陆军以外发表有关消息。

2.讲授自由

讲授自由或者讲学自由，是指将经由研究所获得的知识，以具有学术认知基础的方式，加以传授的活动。^[40]这种意义上的“讲学”，必须是以学术认知或研究成果的探究为目的，需与讲学者的研究有关，这是由讲学自由属于学术自由，并且是与研究自由产生连结而形成所决定的。

大学领域的讲学自由受到保护是不存在争议的，有争议的是中小学的教师可否主张讲学自由。对此问题的思考与回答，如果立足于包括讲学自由在内的学术自由是所有人的权利的立场，当然应承认中小学的教师也有讲学的自由。^[41]但是，倘若我们从讲学是传授研究所获得的知识，且独立于外界的指示的角度来看，中小学教师的授课与大学教师的讲学，所传授的知识在本质上存在着差异。更何况，中小学教师的授课内容，需按照国家颁布的教学大纲或课程标准进行，一些国家或地区，政府对中小学教师讲授的内容还有专门的要求，哪些课程必须讲授，哪些课程不能讲授，教师必须加以遵守。相比较而言，中小学教师的教学自由属于教育基本权保护的法益，大学教师的讲学自由属于学术自由保护的法益。正因为如此，在德国的教育法制中，教学自由属于学校法制的范畴，讲学自由属于大学法制的范畴，二者的内涵有比较大的差别，不可混淆。当然，这里所谓的中小学教师的讲学不属于讲学自由而受到保护，是就其履行职务上的教学活动而言的。如果中小学教师在其职务性授课活动之外从事学术研究，然后传授其获得的知识，则同样应受到学术自由的保障。只是这种传授不能在中小学的课堂上进行。

3.学习自由

学习自由是指高等教育机构中的学生，根据自己的兴趣与爱好，自主地选择其学习的专业、课程和教师以及在学习的过程中自主地提出自己的意见和疑问，不受任意的干涉和限制的权利。作为学术自由的组成部分，学习自由不仅蕴含于大学自治的传统之中，而且在德国学术自由概念形成的过程中，为洪堡等教育学家所承认与强调。在当今的世界，学习自由更是得到了有关文件的确认。如1967年，美国大学教授协会发布的《学生的权利和自由联合声明》，就对学习自由给予了肯定与强调。世界大学会社《利马宣言》第9条规定：“高等教育的学生均享有学习的自由，此种自由包括从可选课程中选择学习领域的权利以及其所取得的知识和学历得到官方认可的权利。高等教育机构应该以满足学生的专业需求和渴望为目标，国家应该为学生提供追求其专业的充分资源。”^[42]

在德国，学习自由甚至还包括大学生可以自由决定就读于哪一所大学。有学者根据德国联邦宪法法院的相关判决、联邦与各州大学法的规定以及法学学说，将学习自由的内涵归纳为“入学自由”、“选课自由”、“上课自由”与“积极参与讨论与表达意见的自由”。^[43]

4.学术职业自由

学术职业自由，按照《学术自由和高等教育机构自治利马宣言》第5条的规定，是指“所有社会成员均享有不受阻碍地进入学术团体的同等权利。以能力为基础，任何人均有权不受任何形式的歧视，作为学生、教师、研究人员、工人或管理人员而成为学术团体的一部分”。也包括任何人可以组织、创设某种学术团体或机构而开展学术活动的权利。^[44]

与学术职业自由相伴随的是学术职业的安全问题。学术职业对于从事学术活动的人来讲，虽然具有生存手段的功能，但对于学者而言，其意义不仅仅是获得维持生命延续所需的物质需要满足的问题，学术活动本身就是研究人员生存意义的体现。因此，对于以学术为业的人来讲，仅仅是有学术职业的自由是不够的，还必须为学术职业的安全提供有效的保障，才能解除其后顾之忧，人们才有可能去选择以学术为职业，这样的学术职业自由才能真正地体现人的自主性。

在为学术职业自由提供安全保障方面，国际社会现行的一项重要制度就是“学术长期聘任制度”。其基本要求，如《利马宣言》所规定：“所有国家和高等教育机构应保证提供教师和研究人员得以稳定、安全地被聘用的体制。学术团体的任何成员，在未经学术团体内部民主选举的机构进行正当听证的情况下，均不得被解聘。”1990年于堪培拉通过的《知识自由和社会责任宣言》第8条规定：“知识团体中的教学和研究成员享有长期聘任的安全保障。除非基于与其学术职业相冲突的重大错误、过失或者被证明专业不合格，不得将他们解聘或调离。基于本条而实施的解聘或调离的惩罚，其实施要遵照知识团体内民主选举机构进行正当听证的程序。”^[45]

较早规定“学术长期聘任制度”的是美国大学教授协会1915年的《原则声明》，其中建议：“每个学术机构都应该明确其各种职位的条件；教授和副教授，以及达到十年服务期的讲师以上的所有职位，聘期都应该是永久的；在那些按照法律规定合同期不能超过限定期限的公立大学中，管理机构应该公开声明其各种职位予以重新任命的条件，这些声明尽管不具有法律上强制执行的效力，但应被视为具有道德上的约束力；对于任何学术职位的大学教师，除非有严重的道德过失，如果解聘或拒绝重新聘用，必须在其任期结束学年至少提前3个月送达解聘或不再续聘的通知，其中讲师以上的教师，必须提前1年送达通知。”“任何大学或学院的教师在被解聘或降级前，均有权获得一个公正的裁决，该裁决应包括详尽阐明的指控理由，并由教授挥会或全学院中选举产生的特别委员会或固定的裁决委员会作出。在此项裁决过程中，被指控的教师应有充分的提出证据的机会，如果指控针对的是其专业能力不足，那么在裁决过程开始前，应制作一个关于其工作情况的正式报告，该报告由某一主管当局指定其所在部门的教师或者大学同类部门的教师提供，或者，如果当事教师提出要求，则可由其他高等教育机构中的同行专家组成的委员会提供。”《学术自由和学术长期聘用制度1940年原则声明》今年进一步规定，经过一定试用期(最长不超过7年)后，所有教师和研究人员均应得到永久或长期的聘任，除了按年龄退休或处于财政危机的特殊情况外，聘任的终止必须有充足的理由。^[46]由此可见，“学术长期聘任制度”并不意味着对学术从业人员不能解聘，而是要求解聘的时候必须经过“同行评审”和“学术正当程序”，以避免有关机构和组织在解聘权的行使上恣意妄为，在侵犯学术自由的同时，造成学术从业人员缺乏职业上的安全感。

【注释】

[1]东京地判，昭和四十四年(1969)4月18日，［行政事件裁判例集］20卷4号499页。和田英夫《外国人留学生の身份》，［教育判例百选］别册ジエリスト，有斐阁1979年版，第170～172页。

[2]大阪地判，昭和二十七年(1952)12月1日，［行政事件裁判例集］3卷11号2374页。

[3]参见许庆雄：《社会权论》，台湾众文图书股份有限公司1993年版，第156～158页。

[4]［日］田中耕太郎：《教育基本法の理论》，日本有斐阁1961年版，第149～150页。

[5]［日］兼子仁：《教育法》，日本有斐阁1983年版，第196页。

[6]浦部法穗：《宪法学教室Ⅰ》，日本评论社1986年版，第240～246页。

[7]［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法(下)—基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第254页。

[8]参见许庆雄：《社会权论》，台湾众文图书股份有限公司1993年版，第158～160页。

[9]［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法(下)—基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第254页。

[10]参见许庆雄：《社会权论》，台湾众文图书股份有限公司1993年版，第160～161页。

[11]［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法(下)—基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第228～233页。

[12]参见许庆雄：《社会权论》，台湾众文图书股份有限公司1993年版，第161～165页。

[13]［美］保罗·布莱斯特等：《宪法决策过程：案例与材料》(下册)，陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第1514、1529页。

[14]参见张维平、马立武：《美国教育法研究》，中国法制出版社2004年版，第50～52页。

[15]Vgl.W.Knies，Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problim，S.218ff.

[16]BVerfGE30，173(188f.).见许育典：《文化宪法与文化国》，台湾元照出版有限公司2006年版，第85页。

[17]参见许育典：《文化宪法与文化国》，台湾元照出版有限公司2006年版，第81～90页。

[18]参见［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第316页。

[19]转引自张千帆：《西方宪政体系(下册·欧洲宪法)》，中国政法大学出版社2001年版，第378页。

[20]许育典：《文化宪法与文化国》，台湾元照出版有限公司2006年版，第90页。

[21]参见韩大元、莫纪宏：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第265～267页。

[22]参见张千帆：《西方宪政体系(下册·欧洲宪法)》，中国政法大学出版社2001年版，第443～445页。

[23]［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第225～227页。

[24]［英］戴维·M.沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1998年版，第352页。

[25]《大美百科全书(卷1)》，光复书局大美百科全书编辑部译，光复书局1990年版，第36页。

[26]美国不列颠百科全书公司编著：《不列颠百科全书：国际中文版》(第一卷)，中国大百科全书出版社不列颠百科全书编译部编译，中国大百科全书出版社1994年版，第38页。

[27]周志宏：《学术自由与大学法》，法律出版社1989年版，第248～333页。

[28]BVerfGE 55，32 ff.(67 f.).转引自董保城著：《教育法与学术自由》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第186页。

[29]参见林纪东：《中华民国宪法逐条释义》(第一册)，台湾三民书局1993年版，第163页。

[30]参见李建良：《论学术自由与大学自治之宪法保障——司法院大法官释字第三八○号解释及其相关问题之研究》，载李建良著：《宪法理论与实践》(一)，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第173页。

[31]Th.Maunz/Günter Dürig/Roman Herzog/Rupert Scholz(Hrsg.)，Grundgesetz Kommentar，Bd.I，München1998，Art.5 Abs.ⅢRdnr.91.转引自许育典：《文化宪法与文化国》，台湾元照出版公司2006年版，第63页。

[32]参见董保城：《教育法与学术自由》，台湾月旦出版股份有限公司1997年版，第113页。

[33]BverfGE 35，79；47，327(367)；BverfGE，NJW1994，1781 f.转引自李建良著：《宪法理论与实践》(一)，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第156页。

[34]转引自周志宏：《学术自由与大学法》，法律出版社1989年版，第40页。

[35]参见董保城：《教育法与学术自由》，台湾月旦出版股份有限公司1997年版，第114、116页。

[36]［日］浦部法穗等：《注释日本国宪法》(上卷)，日本清林书院新社1984年版，第546～547页。

[37]有学者提出，研究自由式内部的精神自由，讲学自由则属于外部的精神自由，参见蔡茂寅：《学术自由之保障与教育行政监督权之界限——评大法官会议释字第380号解释》，载《月旦法学》1995年第2期。为此，有学者质疑道，此种区分，易使人误解为，研究自由仅在内部思想上受到保障，而不及于外部的研究活动，参见李建良：《论学术自由与大学自治之宪法保障——司法院大法官释字第三八○号解释及其相关问题之研究》，载李建良：《宪法理论与实践》(一)，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第158页。

[38]此处所谓的研究课题应作广义上的理解，除了包括有关部门和研究机构明确以“课题”的形式发布供人们研究的问题以外，还包括人们自行确定或者是实际在进行的研究项目。

[39]Adler v.Board of Education of the City New York，342 U.S.转引自周志宏：《学术自由与大学法》，法律出版社1989年版，第76～77页。

[40]BVerfGE35，79(113).参见许育典：《文化宪法与文化国》，台湾元照出版公司2006年版，第69页。

[41]See James Daly，Patricia Schall，and Rosemary Skeele，Protecting the Right to Teach and Learn：Power，Politics，and Public Schools，Teachers College Oress，2001.参见谢定海：《作为法律权利的学术自由权》，载《中国法学》2005年第6期。

[42]转引自谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，载《中国法学》2005年第6期。

[43]董保城：《教学法与学术自由》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第194～200页。

[44]谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，载《中国法学》2005年第6期。

[45]转引自谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，载《中国法学》2005年第6期。

[46]转引自谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，载《中国法学》2005年第6期。