法律逻辑视阈下的“禁止”和“允许”

法律逻辑视阈下的“禁止”和“允许”

张静焕^[1]

法律逻辑学中的推理原理不是凭空杜撰出来的，而是对法律思维规律、规则和方法的总结，来源于实践中的推理。但是有人会说：法律逻辑学中讲的推理与实践中的推理不一样；实践中经常有人从“允许P”推出“允许不p”，但为什么逻辑上这样推理却无效?逻辑学中“不禁止p”等同于“允许p”，但为什么在实践中说“法律没有禁止即等于允许”却让人怀疑^[2]?对一般人来说，逻辑是一门工具性的学科，学以致用是其宗旨，逻辑中的推理应该和实践中的推理结合起来。人们用法律逻辑学中的推理反思实践中的推理，也用实践中的推理反思法律逻辑学中的推理。法律没有禁止能否逻辑地推出法律允许?什么是法律没有规定?法律没有规定等于允许，还是等于禁止?苏州大学的张成敏教授在他的博客中提供了一个很好的思路^[3]，笔者沿着这个思路对这些问题进行法律逻辑上的反思与论证，以期抛砖引玉，就教于学术界同仁。

一、法律上的“禁止”和“允许”不能相互定义

法国著名哲学家利科曾经深刻地指出：诉讼的原始功能是把冲突从暴力的水平转移到语言和话语的水平。

根据规范命题对人们行为约束的强度或性质不同，可以把规范命题分为三种^[4]：

1.“允许”型规范命题（授权性规范命题），逻辑上一般表达为“允许P”，它表明承受者有做出或不做出某种行为的权利，即一旦规范假定的情况出现，按照规范要求的行为去作，是许可的。“允许”型规范命题的模态词，通常用“允许”、“可以”、“可”、“准予”、“有权”、“有……的权利”等一类语词表示。

2.“必须”型规范命题（义务性规范命题或命令性、强制性规范命题），逻辑上一般表达为“必须p”，也就是包含有“必须”、“应当”、“有义务”、“有……的义务”、“有……的责任”一类模态词的命题。它表明对承受者给出的相关行为规定是被命令履行的，即一旦规范假定的情况出现，不履行相关的行为规定是禁止的。

3.禁止型规范命题，逻辑上一般表达为“禁止p”，它所作的规定是人们必须遵守的，要是谁做了法律禁止做的事，均属违法行为，严重的将受到法律的制裁。表达禁为型规范模态命题的规范模态词有“禁止”、“不允许”、“不得”、“不能”、“不准”等。

“允许p”、“必须p”和“禁止P”的相互关系是：“禁止P”=“必须非p”=“不允许p”。逻辑上，“允许p”和“禁止p”是矛盾关系的命题，不能同时肯定也不能同时否定，否定一个等于肯定另外一个，肯定一个等于否定另外一个。

但是，将“允许”定义为“不禁止”、将“禁止”定义为“不允许”^[5]却是值得商榷的。首先，违背了定义应该相应相称（被定义项的外延等于定义项的外延）的规则；其次，违背了给肯定概念下定义不能用否定形式的规则（否定形式只说明了被定义项不具有什么属性，没有说明其具有什么属性）；再次，有循环定义之嫌疑。实际上，允许的肯定是不禁止的，但不禁止的却不一定是允许的，如此定义使得定义过宽，除非只规定一种行为。对于一种行为来说，“允许”等于“不禁止”，对于所有行为来说，“允许”不等于“不禁止”，除非，人们执行法律的意思达到百分之百的程度。

也许人们达到如此程度并不难。“将法律界定为要求、禁止或者允许并没有什么新意，因为12世纪的教会法学家已经做到了这一点。”^[6]马西利乌斯首先指出，“要求”一词指的是肯定性的法规（相当于法律逻辑学中常用的“应当”或“必须”），否定性的法规有自己的特别名称“禁止”。“不过，要求性的和禁止性的法规并不能涵盖法规的全部，因为有一部分法规在人们实施或者违反法律规定的时候并不对其施以惩罚，例如慷慨的行为。这种法规就是‘允许性的’”。^[7]这里作者举出了一个与道德一致的行为——慷慨的行为，如果是与道德不一致的行为呢?例如自杀的行为，安乐死的行为，不孝敬老人但也没有达到需要法律对其施以惩罚的行为。此时法律没有禁止，也没有要求，就是法律允许了。这是什么逻辑推理。人们知道道德与法律是两种不同的规范。所以，法律可以不管道德的事，可以不作评论，那为什么要说是法律允许的?法律不是万能的。另外，从马西利乌斯的观点来看，法规有肯定性的和否定性的之分，否定性的法规有自己的特别名称“禁止”，“要求”一词指的是肯定性的法规（逻辑上可以推出：肯定性的法规却不一定只用“要求”一词）。“要求”通常根据程度的不同有两种；必须的“要求”和“允许”的要求。马西利乌斯所说的“要求”仅指必须的要求，但是，这并不影响“允许”只能是指肯定性的法规。允许性法规在法律中怎样表述呢?

马西利乌斯还进一步指出“因为这种允许性法规的数量太大了，因此只要有一个一般性的法规就足够了。因为任何事情只要是不被法律所要求或者禁止的，就应该被理解为是被允许的。因此允许性的LEX就是不使任何人受到惩罚的立法者的命令，它不强迫或禁止任何人的行为，它只是限定一个人合法地根据自己的意志进行自由选择的范围。”^[8]“只要有一个一般性的法规就足够了”是不是说具体的肯定性的法规指的只能是“要求”（相当于法律逻辑学中常用的“应当”或“必须”），不需要用具体的肯定性的法规表明“允许”?法律没有规定能否必然地推出法律允许?

二、法律没有规定不能必然地推出法律允许

“一项行为没有被规定，那么其相反行为也没有被规定”^[9]；同时，一项行为被规定，那么其相反行为也被规定。如法律规定了靠右边行车，人们不能认为法律没有规定靠左边行车，就可以靠左边行车了。由此可知，什么叫做法律没有规定了。所以我认为当法律对一种行为P及其相反行为非P都没有规定时，才可以说法律对于这种行为没有规定，没有规定即法律上自由，但不是允许；当法律对一种行为P没有规定，但对其相反行为非P有规定时，法律其实对这种行为有规定。如法律对于如何吃饭没有规定，但是对于如何行车其实是有规定的，规定一种方式行车意味着禁止另外一种方式行车——不可以说是法律没有规定另外一种方式行车。对于P和非P，在逻辑学上，允许P和允许非P不能同假却可以同真，对一种行为是允许的，对其相反行为可以是允许的，也可以是不允许的——允许P推不出允许非P；同时，在逻辑学上，禁止P和禁止非P不能同真却可以同假，任何时候都不能既禁止P，又禁止非P，这是不证自明的。

“‘不禁止P’等于‘允许P’”不能证明“不禁止的即等于允许的”。因为，“不禁止的即等于允许的”涉及的是全部行为（p和非p），而“‘不禁止P’等于‘允许P’”只涉及部分行为（P），非p中存在法律没有规定的行为，这部分行为不可能是法律禁止的，但也不能逻辑地推出就是法律允许的。以下是其证明：

“法律没有规定”意味着法律对一种行为P及其相反行为非P都没有规定，

（归谬法）假设从法律没有规定（P和非P）推出“法律禁止（P和非P）”，则一定会出现逻辑矛盾。因为禁止P和禁止非P不能同真，我们不能既禁止重婚又禁止不重婚。

这个推理可以表示为：（（A→B）∧～B）→～A，所以，假设不成立。^[10]

假设从P和非P中推定为“法律允许”则不会出现逻辑矛盾。因为允许P和允许非P可以同真。

但是尽管没有矛盾，（（A→B）∧B）→A却不是必然的推理。

也就是说，仅仅根据“法律没有规定推不出法律禁止”，不能证明法律没有规定就等于法律允许，除非法律禁止的和法律允许的是矛盾关系，非此即彼。然而大量存在“法律没有规定”的本身，就说明了法律禁止的和法律允许的不是矛盾关系而是反对关系，法律没有规定不能必然地推出法律允许。

在实践中，如果法律没有规定就等于允许，那么法律对允许的规定就是多余的；如果法律没有规定就等于禁止，那么法律对禁止的规定也是多余的。然而“对词句的理解不应使其他的词句成为多余乃是解释的一条最基本的规则。”^[11]所以，可以说“法无规定即禁止”，如果法律只对它允许的行为作出规定；也可以说“法无规定即允许”，如果法律只对它禁止的行为作出规定。换句话说，如果法律只规定了哪些是禁止的，那么，没有禁止即等于允许；如果法律既规定了哪些是禁止的，又规定了哪些是允许的，那么，没有禁止不等于允许。如有的地方规定：只有明确表示可以停泊车辆的地方才可以停车，没有明确表示的地方不能停车；有的地方规定：只有明确表示此处禁止停车的地方，才不能停车，没有明确表示的都可以停车。前者“法不允许即禁止”，后者“法不禁止即允许”。其逻辑含义一样，但是价值上的意义不一样。关键在于，理智的立法者是习惯于将允许的明确规定出来，还是将禁止的明确规定出来。对于停车的地方，只规定允许的或者只规定禁止的都可以，逻辑上，不允许P即禁止P，不禁止P即允许P，一般人能够搞清楚。但是，如果，有的地方规定“允许的”，有的地方规定“禁止的”，二者不是矛盾关系，而是反对关系，那就复杂了，人们不能进行简单的推理。因为，此时，法律没有禁止的行为不一定是法律允许的行为；法律没有规定允许的行为不一定是法律规定禁止的行为。

有时候，法律既规定了它允许的行为，又规定了它禁止的行为，而且都没有穷尽有例外。如税法中的一些规定^[12]。假设A=企业的成本费用项目，B=允许扣除的项目，C=禁止扣除的项目，D=法律没有规定的项目，则A=B＋C＋D。法不禁止不等于允许：非C不等于B；法不允许不等于禁止：非B不等于C。法律没有规定的不等于允许：D存在。C和D的存在，说明了B是多余的，或者在法律逻辑上，只能把这里的“允许”理解为一种对企业会计人员的提醒。

三、在逻辑学中“允许P”不能推出“允许不P”

“一个允许的行为就是一个不应该被施以惩罚的行为”^[13]换句话来说，一个不应该被施以惩罚的行为就是一个允许的行为。允许这样做是否意味着也允许不这样做?这涉及“允许P”和“允许不P”之间的关系。

在规范逻辑中，“允许P”和“允许非P”之间是下反对关系。这种关系的特点是：在同一规范体系中，“P”与“非P”作为权利，可以同时成立，但不可能同时都不成立。这意味着：第一，在同一规范体系中，若确立了承受者有“P”这样的权利，并不意味着就否定了有“非P”这样的权利，但也并不意味着就肯定了有“非P”这样的权利。第二，在同一规范体系中，“允许P”不能成立，则“允许非P”必然成立，反之亦然。^[14]

在逻辑上，“允许P”不能必然推出“允许不P”。但是，实践中，人们一般都认为，允许这样意味着也允许不这样。逻辑的推理与实践的推理不一样了，并不是说其中一个错了，而是两种推理的评价标准不一样。

实践中的，必然性推理很少，或然性推理很多；证明的推理很少，论辩的推理很多。而且，很少有单纯的演绎推理或者归纳推理或者类比推理，往往可以从多种角度进行分析。形式推理很少，实质推理很多，逻辑和具体学科的知识甚至生活经验的内容混合在一起，很难分清是哪一方面的，但其实是哪一方面都少不了，他们互相促进。

所以，逻辑学中的推理是相对单纯的，实践中的推理是相对复杂的；逻辑学中的推理是比较机械的，实践中的推理是比较灵活的；逻辑学中的推理是抽象的，实践中的推理是具体的。

笔者尝试着给出“允许P不能必然推出允许不P”的归谬法证明：

假设：“允许P能必然推出允许不P”，

那么，“你必须去”能够必然推出“你可以去”——这是大家都承认的。

现在假设“你可以去”能够必然推出“你可以不去”，

那么“你必须去”就能够必然推出“你可以不去”——这是显然荒谬的。

所以，假设“允许P不能必然推出允许不P”不成立。

当没有“必须P”的规定时，能够由“允许P”推出“允许不P”；当有“必须P”的规定时，不能够由“允许P”推出“允许不P”。实际上，在仅仅谈论“允许P”时，人们不知道是否有“必须P”的规定，为了保证严谨性，不能由“允许P”推出“允许不P”。

正如一些学者所述：就具体法律规范来讲，法律规定“可以做”、“有权利做”的事，如果没有特别的限制和条件，一般也可理解或解释为“可以不做”；同样，法律规定“可以不做”的事，如果没有特别的限制和条件，也可理解或解释为“可以做”。如《刑事诉讼法》规定：“人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉，但是依照本法第一百七十五条的规定适用简易程序的，人民检察院可以不派员出席法庭”。根据这条法律规定，即使适用简易程序的公诉案件，人民检察院如果认为有必要的话，也可以派员出庭支持公诉。

波兰法律逻辑学家齐姆宾斯基指出：关于含有某人“有权力”、“有资格”、“可以”这样的表达式的条款的解释会产生许多困难和误解。在法律语言中，这些表达方式常常可以交替使用，但它们是极其含混的，因此这样表达式的条款可能产生歧义。如对于“某人有权利”这一表达式，齐姆宾斯基认为其有三种基本不同的意义，应该加以区别：第一，“有权利”代表有自由；第二，“有权利”表示有资格，即有私权力；第三，“有权利”说明有权限，即有公权力。

“有效性是逻辑的核心概念，与亚里士多德所说的‘必然地得出’意思是一样的。判定有效性，研究有效性，揭示有效性，都与逻辑相关。”^[15]但是，强调有效性概念，并不是说要求在实践中的推理必须是有效的；相反，推理不一定有效，才说明有多种可能性，世界是多元的，有进一步对话讨论的空间。如果人们的思维不能对推理是否有效进行判定，那人们就给自己留下了非理性处理问题的空间。“判定一个推理是不是有效，我们可以一步步的进行，而不是凭空想象，也不是凭直觉。这里实际上含有一种可行性的思想。”^[16]有效就像绝对一样很难有，但只有经由逻辑才能超越逻辑。无效并不等于不合理，知道有效的是什么，才知道为什么无效，在何种程度、那些方面是合理的，还有哪些可能，哪些地方是需要审慎的。

在司法法律推理的大前提不确定的情况下，哈特根据自由裁量，德沃金根据原则、道德，考夫曼讲到了宽容，大家面临的问题是相同的。“要真正地认识事物，就必须把握住、研究清楚它的一切方面，一切联系和‘中介’。我们永远也不会完全做到这一点，但是，全面性这一要求可以使我们防止错误和防止僵化。”^[17]所以，法律规定时，为了避免不必要的麻烦和误解，最好规定清楚：是允许P，还是既允许P又允许不P，还是允许不P。正如“子女可以随父姓，也可以随母姓”。

四、正确对待“法律没有规定”

学者已对行为进行了分类：法律允许的行为；法律禁止的行为以及法律没有规定的行为。没有规定，就是法律不制裁，不违法，法律对于如何拿筷子的行为没有规定，从法律规范的逻辑结构来说，说明法律对于怎样拿筷子这种行为没有提供后果模式，不会制裁。一件事情，我沉默，你能说我就是允许或者同意吗?我只是不具备判断此事的能力，不想承担责任而已，或者我还不知道会有这样的事情。对于这样一件事情，我允许或者我禁止，此时，我是有关人员；我沉默，因为我是一个无关的人员，他人怎样做，我不表态。但是，当我处在某个位置，具有某种权力必须有作为时，可以推定沉默代表允许或者禁止，但要根据事先的规定。

“法律”一词有两种含义，立法者的法律，司法者的法律。“法律规定的内容和性质不可能从条文上很快读出。必须看人们把它当作什么。由于这个原因，我们应当区别三种行为人。第一种是发布相关法律规定的人或机构。第二种是受法律规定制约的人或机构。第三种是有权解释法律规定的人或机构。法律制定者有一些凌驾于实践之上的权力，但那种权力是有限的。”^[18]法律条文规定“允许A”，但是司法者在整个法律体系内考虑问题，可能是“禁止A”。四川的“包二奶案”法律有明确规定“可以A”，但是法官认为“合法”与“合理”相悖，需要以“公序良俗原则”作为漏洞补充。法律没有规定，司法者允许吗?《现代快报》2008年5月8日报道：南京一老板为表达爱国热情，在自家店门口挂了两面国旗，却被执法人员以“除重大节假日外，不准随便挂国旗”为由，要求他取了下来。“挂国旗不影响市容，凭什么不让我挂?”郑老板对此不理解。“为了统一管理，我们不允许商家在除节假日以外的时间挂国旗。”开发区管委会市容科的毛红专主任明确表示，执法队员让郑老板取下旗帜是正确的。法律博客上网民热议升挂国旗是不是公民的权利。这也是一个法律上允许与禁止的关系问题。

法律规范的逻辑结构表明：如果具有性质T的人，并且出现情况W，那么（必须、允许或禁止）C，违者（或侵犯者）处以S。^[19]行为是行为者的行为，完整的法律规范清楚地表明了行为者是谁。对于一般公民或法人，他们的不违法行为要归之于合法行为；对于国家机关和及其工作人员的职务行为而言，将其不合法行为视为违法行为。演绎得出：不管对于什么法律规范清楚地表明的法律行为，都是要么是合法行为要么是违法行为。从另外一个角度来看，对于职务行为来说，只规定什么是合法的就可以了，对非职务行为来说，只规定什么是违法的就可以了。或者对于一类人来说，只规定什么是合法行为就可以了，对另一类人来说，只规定什么是违法行为就可以了。因为，其他的都是可以用一条一般性的法律规定推出来的。

其实，对于部门法来说，只需要把禁止和必须的规定出来就可以了。对公权力来说，“法不允许即禁止”，如果法律没有（允许的）规定，那么是禁止的；对私权力来说，“法不禁止即允许”，如果法律没有（禁止的）规定，那么是允许的。当然，“法律连我们生活的100分之1也未能完全表述，但，法律的意思却可能远及100%。”^[20]怎样表明法律上没有禁止呢?从法律规则到法律原则到法律精神，说不清楚的也不少，一句“不能违背公序良俗”，禁止了多少行为?

人们常说“合法避税”。避税合法吗?法律明确规定的地方，没有避税只有偷税漏税；法律没有规定的地方，本来就没有税，自然无所谓避税；法律没有明确规定的地方，存在避税的可能，但是因为有法官的自由裁量权，合法还是不合法由法官说了算，你能说合法吗?当然，人们可以从法官判案的思维过程进行推测。在法律规范不明确的时候，法官判案需要进行辩证推理，由于没有可以直接依据的法律条文，不能进行简单的三段论推理，所以法官只能从税法的原则、精神，以及当前的政策、社会形势出发选择可以适用的法律规范。背离了税法精神的当然是不合法的，不违背税法精神的才可能是合法的。

问题似乎又回到了这里：法律规范是抽象的，个案是具体的；立法者的原意可能与司法者的理解的矛盾；艺术家的法官与政治家的法官不同；法律整体与局部可能有分歧；科学解释学整体主义立场下，法条中的禁止和允许对应的不是个案中当事人的具体行为，而我们的法律规范逻辑在语言层面考察只能针对法条。“未完全理论化的协议在法律和社会中起着广泛的作用。对于任何个人或团体来说，将一个问题完全理论化，即既接受某个一般理论，又接受连接这一理论与具体结论的一系列步骤，这种情况是很少见的。因而，我们在法律中常常会在某个一般原则上达成未完全理论化的协议。这里所说的未完全理论化是指接受这一原则的人们无需赞同它在特定情形中的要求。”^[21]

总之，“‘不禁止P’等于‘允许P’”不能证明“不禁止的即等于允许的”。“不禁止的即等于允许的”涉及的是全部行为（p和非p），而“‘不禁止P’等于‘允许P’”只涉及部分行为（P），非p中存在法律没有规定的行为，这部分行为不可能是法律禁止的，但也不能逻辑地推出就是法律允许的。如何正确对待法律没有规定?从法官的自由裁量权到自由心证，从强调判决书的说理到法律推理作为思维方法和制度设计，法律人一直在思考、论证。

【注释】

[1]张静焕，女，海南大学法学院，副教授。

[2]比如法律博客的话题“自杀是一种弱权利吗?”笔者认为：法律并没有禁止自杀，但因此说法律允许自杀，或者说自杀是一种权利，在逻辑上很难让人接受。

[3]参见张成敏：没有禁止即等于允许——答今日法律博客主贴http://002.fyfz.cn/blog/002/index.aspx?blogid=288705.

[4]一般的法律逻辑教材中都有关于法律规范命题分类的内容，本文主要参考雍琦著：法律逻辑学，法律出版社，2007年版，第145—149页。

[5]“允许”被定义为“不禁止”，而“禁止”也被定义为“不允许”。参见雍琦著：法律逻辑学，法律出版社，2007年版，146页。

[6]方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》，2007年第4期，p7980。

[7]方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》，2007年第4期，p7980。

[8]方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》，2007年第4期，p7980。

[9]张成敏：没有禁止即等于允许。http://002.fyf2.cn/blog/002/index.aspx?blogid=288705.

[10]张成敏：没有禁止即等于允许。http://002.fyf2.cn/blog/002/index.aspx?blogid=288705.

[11]《中华人民共和国企业所得税法》，第31页。

[12]《中华人民共和国企业所得税法》第818条，http://www.gov.cn/ziliao/flfg/200703/19/content__554243.htm.

[13]方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》，2007年，第4期。

[14]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社，2007年版。

[15]王路：《逻辑基础》，人民出版社，2004年版，第218页。

[16]王路：《逻辑基础》，人民出版社，2004年版，第218页。

[17]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社，2007年版。

[18]［美］凯斯·R·孙斯坦著，金朝武等译：《法律推理与政法冲突》，法律出版社，2004年版。

[19]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社，2007年版。

[20]参见张成敏：没有禁止即等于允许——答今日法律博客主贴http://002.fyfz.cn/blog/002/index.aspx?blogid=288705.

[21]［美］凯斯·R·孙斯坦著，金朝武等译：《法律推理与政法冲突》，法律出版社，2004年版，第39页。