网络广告监管的相关法律问题

第二节　网络广告监管的相关法律问题

一、网络广告监管的概念和依据

监管含有监督和管理的意思，但监管的涵义并非监督和管理的简单相加，而是有其特定的内涵。英文“regulation”一次常被译成规制、管制、监管，有人也将管制与监管并用，但管制的原意是指系统地进行管理和节制，并含有规则、法律和命令的基本含义，通常理解为政府对经济活动的管理和限制，要比监管的范围大，因此监管实际上只是管制的一种。监管的主体是有权实施监管的机关、机构、团体，其中以政府机关为主。网络广告监管就是以政府为主的网络广告监管主体为保障网络广告市场健康有序运行而对网络广告主体进行的监督、限制和约束等干预和控制活动的总和。

无论是从理论依据还是从现实依据上来考量，对网络广告进行监管都有其必要性。

(一)网络广告监管的理论依据

监管理论自出现以来其合理性和效果就不断受到质疑，随着理论层面的争议不断，监管理论也在不断演化并趋于完善。尽管网络广告具有不同于一般经济的特质，但不可否认，网络广告具有一般经济的普遍性质，监管理论在网络广告市场里仍具有借鉴和启示作用。

1.国外监管理论的演变

(1)政府监管的公共利益理论

该理论认为，政府监管是对市场失灵的回应。市场是脆弱的，如果放任自流，会导致不公正或低效率，而政府监管是对社会的公正和效率需求所作出的无代价的、有效的、仁慈的反应。政府监管是针对私人行为的公共行政政策，是从公共利益出发制定的规则，目的是通过提高资源配置效率以增进社会福利。并假定，政府可以代表公众对市场作出一定理性的计算，使这一监管过程符合帕累托最优原则，政府专一地追求这一目标。

(2)政府监管俘虏理论

该理论认为，促使政府进行监管的，或是监管对象本身，或是其他有可能从中获益的人。政府监管与其说是为了公共利益的目的，不如说是特殊的利益集团寻租的结果。因为受监管的产业集团在熟悉监管的相应立法及行政程序后，会利用其掌握的资源影响、控制监管者，监管者在与受监管的产业集团为争取各种利益进行的博弈过程中忽视了公众利益这一监管计划最初的服务目的，监管最终演化成为少数利益集团获利的低效甚至无效的制度。

(3)监管型政府理论

19世纪末以前，美国法院在保护产权、执行合同、惩治垄断等方面一直占据主导地位，但在19世纪末20世纪初，监管机构开始掌握反托拉斯政策、公用事业定价等其他领域的社会控制权，监管型政府兴起。格莱瑟和施莱弗回顾了美国监管型政府兴起的历程，从理论层面比较了法庭执法和监管执法的优劣，认为司法制度失灵是监管兴起的制度根源。作为对法院被动式执法和普通法遭到破坏时诉讼体制低效率的回应，监管比诉讼更加适宜。

(4)不完备法律理论

2002年许成钢和皮斯托在论文《不完备法律:一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的作用》中提出，法律不完备才是监管出现的根本原因。当法律高度完备时，法庭的被动执法有足够的阻吓效果，法庭拥有立法权和执法权是最优选择;但常态是法律内在不完备，法庭的被动执法和事后立法会导致阻吓失灵和执法不足等问题而沦为次优选择。为保证有效执法，法律体系需要分配立法权和执法权于监管者，即法庭拥有立法权和被动执法权，监管者拥有剩余立法权和主动执法权，达到最佳组合的效果。

监管理论的不断演化一方面与各种理论产生阶段的经济背景不同有关，另一方面与监管本身所具有的正反两方面作用的双刃剑特质有关。这种理论上的变化也一再提醒我们，在建立针对某种市场行为的监管机制的时候，不能仅仅是从管理方便的角度出发，而必须要深入到具体市场行为的运作机理中去，发现监管所能够带来的促进该类市场行为的充分自由发展的基本法理。

2.监管理论在网络广告监管上的应用

尽管上述监管理论存在差异和争论，但是综合来看，自由市场机制存在缺陷从而导致对市场进行监管这一理论基础却是共通的。因为监管作为一种公共产品主要由代表公共利益的政府来提供，因此一些理论中提到的监管失灵、寻租现象以及政府监管与法庭诉讼如何最优组合等问题十分重要，有待进一步探讨。

在借鉴、引用国外监管理论来作为我国网络广告监管的理论基础时，不能采取简单的“拿来主义”，必须要注意国外各种监管理论产生的经济背景方面的差异以及经济背景与司法制度之间的联系。决不能割裂网络广告的监管与我国经济背景、司法制度之间的联系，不能照抄照搬，不顾我国的特定社会现实，走入方法论的误区。实证分析也表明，即使是发达市场经济中的“最佳做法”，在其他不同的市场环境中都可能失灵。比如许成钢和皮斯托指出，在法律不完备的转型经济中，如果监管者获取的是虚假信息，在此情况下简单模仿发达经济国家的惯常做法，比如将执法权从法庭转移给监管者，则监管者会因缺乏可靠信息而无法实现有效的主动式执法，导致监管失灵。因此，在借鉴国外监管模式和监管政策时，要尊重社会现实和制度因素，不能简单移植。过去很多行业的学者在讨论市场与政府的关系时往往陷入“要市场还是要政府?”的两难选择，或者说是抉择，但实际上在两者之间简单的作出二取一的选择是困难的。“选择越是倾向于市场，其体制就会面临更多导致市场缺陷的危险;选择越是倾向于非市场，其体制就会面临更多的导致非市场缺陷的危险。”^[4]因此，在设计我国网络广告监管制度时，要注意扬长避短，慎重对待是否应进行监管、哪些方面需要监管、如何进行监管等问题，促使监管者更好地承担起社会责任。^[5]

西方有的国家曾经有过自由市场经济，其相应地监管理论认为政府监管就是为了弥补市场失灵。我国的现实是:长期存在过的计划经济虽已向市场经济转型，但仍遗留有计划经济的印记，政府对市场的监管是由来已久。因此，我国的网络广告不是是否需要监管的问题，而是如何进行监管。工商局等国家机关本就存在的对传统广告的监管随着网络广告的出现延伸到网络广告市场是顺理成章的事。利益集团监管理论认为“寻租现象”会使监管的初衷发生变质，故宁愿放弃监管。这种理论对于我国在建构网络广告的监管秩序有着极微重要的提示意义。一方面，尽管由于我国网络广告主体具有分散性的特点，从目前来看网络广告产业的实力强到足以支配监管机关的程度暂时还难以形成，但不可否认的是网络广告业有着共同的核心追求，利益的纽带会使得它们很容易结成利益同盟;另一方面，在监管本身就存在并且不够完善的情况下，将网络广告市场转变成纯粹的自由市场的奢望根本难以实现，这就意味着在网络广告监管的制度化设计中，有必要一方面推动网络广告的市场化发展，另一方面防止在监管秩序尚未完全建构的语境中出现利益捆绑监管。因此，对网络广告进行监管是必要的，关键是如何进行监管。佩尔兹曼“最优监管政策模型”提出，监管者的最优定价将介于竞争价格(完全消费者保护下的价格，可使消费者剩余最大)和垄断价格(完全生产者保护下的价格，可使产业利润最大)之间，最优的监管政策应满足消费者和生产者之间的力量均衡，而不是仅仅满足生产者利益最大化。不管监管理论和实践如何演进，维护公平竞争、保护消费者利益始终是监管制度选择的基准点和主题。

(二)网络广告监管的现实依据

结合监管理论依据，从我国当前网络广告的现状出发，不难发现，对网络广告市场进行监管的现实依据主要体现在以下几个方面:

1.网络广告市场失灵和无序

只有在一定的市场条件下，市场机制才能发挥最佳功能。但现实是，经济运行中市场条件往往具有缺陷，又由于市场机制作用具有滞后性、自发性和盲目性，导致市场机制在某些领域中的资源配置失灵，破坏市场的有序稳定运行^[6]。加之，市场主体追求私利最大化的倾向诱导其违背市场规则体系，因此，网络广告市场失灵和无序存在且为政府监管提供了依据。^[7]

目前我国的网络广告市场已经处于市场失灵和无序的状态中，这是由网络广告监管失灵，网络广告市场调节机制缺陷导致的。网络广告与传统广告在内容、表现形式、运作方式等方面存在很大的差异，如果还以监管传统广告的方式作用于网络广告上，必将会因缺乏正确的外力矫正手段和网络广告市场本身的消极属性作用而导致失灵和无序状态。

2.网络广告市场不能自发形成合理秩序

网络广告经营者、网站等网络广告市场主体作为经济人，总是以谋求自我利益最大化为目标的，市场竞争的优胜劣汰的残酷性容易诱发人们非法侵犯他人权益的道德风险，扰乱市场经济秩序，而市场不能自发界定市场主体的产权边界和利益分界从而规范市场主体的行为，因此需要政府来充当管理人，设定体现和保障网络广告市场运行规律的“游戏规则”，即以政策或法律明确界定和保护产权关系不同的利益主体的权利，通过网络广告监管机关具体执行相关法律、法规，保证网络广告市场交易的效率和公正。

二、网络广告监管的法律问题

现代社会，广告几乎无处不在。随着互联网这一新型媒体的出现与迅猛发展，网络广告也凭借其诸多优势而日益为人们所重视，自1994年诞生以来，全球网络广告飞速发展。网络广告进入我国人民的生活也已经快20年了，随着国内网站及网民数量的增多，新的网络广告形式的不断出现，网络广告效果的不断提高，越来越多的广告主选择网络作为其宣传策略的重点。然而与网络广告蓬勃发展形成鲜明对比的是，相关法律法规的制定明显滞后，使得网络广告实际运作中出现的许多法律问题难以得到有效解决，不仅影响了网络广告业的健康发展，也不利于消费者合法权益的保护。认识这些问题并有效解决成为当务之急。

(一)网络广告法律制度问题

目前我国已初步建立起了广告法制体系:以商业广告为主体的《广告法》为基础，以兼容其他各类广告的《广告管理条例》为补充，以广告相关行政规章和规定为具体措施，以行业自律规则为辅助手段;容纳了程序性规定、限制性规定、资质条件规定以及政策性规定。网络广告也属于广告范畴，但由于其媒介—互联网与传统广告媒介迥异，故法律调整具有滞后性，现行广告法不适用于网络广告。

1.《广告法》调整范围不明、相关条款疏漏

《广告法》第2条列举了广告行为的特征—承担费用、通过一定媒介和形式、介绍商品或者服务、商业目的。依据这些特征，传统广告容易识别，应适用《广告法》调整，互联网上的商业广告即网络广告经营者、发布者以营利为目的发布的广告也属于《广告法》调整范围之内。然而，由于互联网的新技术和新特点，出现了很多与传统广告或典型的网络商业广告形式不同但同样也具有介绍或推销商品或服务功能的信息发布行为，如BBS中的信息发布、以网络新闻等形式发布的带有广告性质的信息等。这些难以识别的信息发布行为是否属于《广告法》调整的范围，有时难以界定。

其次，《广告法》制定时并未考虑互联网这一媒体的存在与特殊性，故一些条款的疏漏可能带来法律适用上的空白。例如《广告法》规定:“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。”该条款为穷尽列举方式，那么利用互联网发布烟草广告是否就可以了呢?从《广告法》立法本意来看，应是禁止利用网络发布烟草广告的。但有的烟草企业仍然在网络上大打广告，监管部门却在管与不管的选择中尴尬至极。

2.管辖权模糊与法律适用冲突

传统广告一般由国内法管辖:由责任主体所在地的广告管理机关管辖，侵权的由侵权行为或侵害结果发生地有关机关管辖，也不会发生适用法律冲突。网络广告不同，它可能涉及多个国家或地区，而其超地域性、虚拟性等特征使我们无法确定其行政管理权及法律适用。一旦不同国家的法律有差异，例如:我国规定广告不得违背社会风尚、妨碍公共秩序，黄色网站当然为我国法律和道德所不允，然而在某些国家黄色网站却因为高点击率而成为广告主最常用的广告发布载体，这就无法避免法律管辖和适用上的冲突。并且，判决的承认和执行是否能得到别国协助也未知。广告主、广告发布者正是利用各国立法差异规避法律，想尽办法发布广告。

3.网络广告行为主体问题

在网络广告存在的诸多法律问题中，行为主体问题最受人们关注，它直接涉及网络广告经营的准入乃至网络广告市场的规范管理。

(1)网络广告主体界限模糊

传统广告涉及的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者，依我国《广告法》第2条规定，三者定位明确、界限清晰、各施其责。然而，在互联网上，随着网络广告和电子商务的发展，三者之间界限模糊、难以界定。比如企业自设网站或主页宣传产品或服务，其既是广告主又是广告经营者和发布者;互联网服务提供商多是集广告经营与发布于一身。^[8]因此，《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及监管不能适用于网络广告。

(2)网络广告主体资格认定困难

传统广告中，广告主就是推销商品和服务的商家，广告经营者主要指广告公司和一些经营广告的媒体，广告发布者主要是指各种类型的媒体，三者界限清晰容易辨认，广告法通过三分广告主体，明确规定其从业资格、经营范围、赋予各自权利义务，并通过相关部门对其具体行为实行一定的监管，从而调整广告市场，保证其健康有序发展。比如，广告经营者的市场准入制度采用严格准则主义的原则，对外商投资广告企业实行审批登记制度;广告发布者在具备相应的资质标准后须申领—广告经营许可证或临时性广告经营许可证后方能从事相应的广告经营活动。各级广告监督管理机关通过经营资格审批，对广告经营者、广告发布者的市场准入履行有效的监督管理职能，广告法第26条对准入的条件进一步作出了原则性的规定:“从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员，制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记方可从事广告活动。”

与传统广告市场反差强烈，现阶段网络广告市场准入制度缺失，几乎任何拥有网络使用权的企业或个人都可以在网上发布广告，秩序混乱。若适用上述规定来规范网络广告主体的市场准入，又很难行得通。传统广告主体界限清晰，而网络广告环境中几乎人人都可以发布广告，这时仍严格区别广告发布者和广告经营者并对其主体资格进行认定相当困难;其次，网络广告数量庞大，形式多样，内容丰富，对所有的广告都进行监管，也是不现实的。

(3)违法网络广告责任主体追究困难

《广告法》对违法广告的法律责任详细地规定在第五章内。根据本法和《消费者权益保护法》的规定，消费者因虚假广告的欺骗和误导权益受损的，广告主承担责任，广告经营者、发布者明知或应知广告虚假仍代理的，承担连带责任，找不到广告主的，承担全部责任。可见，法律对广告主体以及互相之间的责任承担的规定是明确清晰的。然而，在网络广告中，三个主体的定位模糊，或者是兼三者于一身，对于这类违法广告主体的责任追究难以认定。并且，网络具有虚拟性，违法广告通常没有真实的广告主名称和地址，即使有，广告主可能远在外地或者本身是皮包公司，因而责任追究困难重重。

对于新出现的主体—网络服务提供商(ISP)如何定位，据现行广告法尚无定论。有人主张应将其纳入广告经营者或是发布者的范畴。我国台湾地区认为ISP应适用广告媒体业者的规定，因为广告是指利用电子语音、视讯或计算机等各种方法向不特定的人宣传信息，网络广告既然属于广告，那么提供广告媒体的ISP就应属于广告媒体业者，承担相关的责任。^[9]但这种做法似有以偏概全、加重ISP责任之嫌，因为从ISP在网络广告中的作用来看，其从事的服务不同，性质也不同:消费者是被互联网上信息传播的多样化服务方式吸引而选择ISP上网的，ISP并非仅仅是信息传播者，对于仅提供链接服务的ISP来说，其可能并无参与违法广告，只是为网络广告的传输提供了信息通道，那么对于违法广告当然不承担侵权责任。还有人提出，如果苛求网络服务提供商来承担网络广告管理的责任，那么ISP必须投入巨大的成本对网络广告进行监管，这恐怕不是ISP能独立承担得起的，因此将判定ISP责任的标准定为“明知或参与了”虚假广告时承担责任，“应知”标准应删去。台湾有学者甚至否定了ISP在得知侵权时主动或经第三人要求删除相关内容的提法，认为会妨碍信息流通或言论自由，违反网络服务合同。^[10]

如何权衡利弊，准确认定ISP在网络违法广告中的定位及法律责任，都涉及网络广告主体责任认定问题。

4.网络广告监管失灵

广告的发布与广告监管是辩证的统一体。广告业的发展催生了规制广告活动的一系列法律制度的出台。目前，我国已经基本建立广告法律体系，对广告(确切地说应该是传统广告)进行了有效的监管:对广告内容的有效审查是保证广告真实性和合法性的重要手段和关键所在，传统广告的管理采取的是事前审查和事后审查相结合、行政审查和广告自律审查相结合的制度。一般广告采用事后审查和自律审查，对于特定商品广告采取事前审查和行政审查的方式。广告行政审查分为中央和省两级，审查内容广泛，比如:广告主是否具有合法经营资质;广告内容是否符合广告准则;广告对象是否是法律法规所允许的;广告宣传的表现形式是否合法;广告内容是否真实，等等。同时，广告经营者和发布者设立广告审查员制度对其设计、制作、代理或发布的广告进行自律审查。虽然上述这些管理手段并不尽完美，但对传统广告起到了很好的规制作用。

然而，现有的广告管理法律法规是在网络广告出现之前制定的，没有把网络广告纳入法律法规调整范围内，其中并无对网络广告监管的明确、具体的规定。面对网络广告这一全新的广告媒体，监管部门无所适从，常处于被动状态，即网络广告监管失灵或缺位，表现在以下几个方面:第一，与内容审查严格的传统广告相比，网络广告非常自由，其内容无论是否合法都可能在网上发布，法律明文禁止做广告的产品如烟草、性生活用品以及违禁药品甚至毒品都堂而皇之登上了网络广告，严重危害到社会主义精神文明建设。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)2012年7月在北京发布的《第30次中国互联网络发展状况统计报告》的相关数据，不难发现，在5.38亿网民群体中，20～29岁的年轻人所占比例最高达到30.2%，其次是30～39岁的网民(25.5%)和10～19岁的网民(25.4%)，从10岁到39岁这样一个横跨少年、青年、中年的巨大网民群体有意无意地成为了违法广告侵害的对象。第二，由于网上信息的海量、网络信息传播的迅捷性以及网络广告主体范围的广阔，由主管机关对所有网络广告逐一进行充分的事后审查监管是不太现实的，传统的广告审查机制遇到了困难。第三，网络广告技术性强，对其进行监管需要相应的技术手段。目前，我国大部分广告行政管理机关人员素质落后于网络广告的发展，硬件设施配备不完善，缺乏监管的技术支撑，网络监控系统出现总体性方向偏差，网络广告行政监管具有很大的缺陷和滞后性。

(二)网络广告不正当竞争问题

不正当竞争是指经营者违反国家法律规定，违反商业道德、诚信惯例和善良风俗，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为破坏市场经济秩序，被世界各国市场经济法律重点规制。广告作为市场竞争的重要手段，常常被企业和个人用以进行不正当竞争。

传统广告不正当竞争的手段很多:虚假宣传，诋毁商誉，采用欺骗性标志，“买方市场”导致的广告收费的恶性压价等等。这些不正当竞争行为在网络广告中也不同程度存在，并且随着网络技术的发展，产生了一些新的形式。

1.利用超链接技术进行不正当竞争

超链接技术本身是一种方便用户对网络进行访问的手段，只不过随着网络发展的日益商业化，该技术已逐渐背离其价值初衷被不当地滥用于赢利性商业目的。典型形式即利用超链接越过被链网站发布广告的页面直接进入下一级页面。由于网站主要靠用户访问量和点击率赚取广告费用，所以这种超链接方式导致被链接网站广告访问量减少及其收入减少。又或者，利用超链接将他人网站内容呈现在自己网站上，同时保留自己网站上的广告等特有商业信息。^[11]广告收入是商业性网站的主要经济来源，超链接技术使得被链接网站与其广告彻底剥离，从而排挤其他经营者，违反公平、诚实信用原则，造成不正当竞争。^[12]

2.利用关键字技术进行不正当竞争

埋设技术是网络关键字搜索功能必需的，埋设人利用该技术把他人的驰名商标、知名企业或产品名称以关键字的方式置入自己的网页，当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字时，埋设人的网站和驰名商标、知名产品的网站一同显现，埋设人以此来搭便车，提高点击率，是典型的投机行为。典型案例如playboy vs.exCite案。该案中，exCite埋设了原告的注册商标playboy关键字，浏览者以playboy进行搜索时，excite的网页总是压在原告网页上，原告愤而起诉。最终，法院判决excite的埋设行为构成商标侵权及不正当竞争，禁止其继续埋设原告商标的关键字。^[13]

3.利用隐性广告进行不正当竞争

隐性广告是指采用大众熟知的广告方式以外的手段传播信息，使广告受众误解。我国广告法明确规定广告应当具有可识别性，不得以新闻报道形式发布广告。法律之所以规定广告应当具有可识别性是因为:广告存在的目的就是为了向消费者传播有关商品或服务的信息，使消费者掌握商品或服务的真实、具体的情况。作为消费者选择消费的重要依据和参谋，广告如果不具有可识别性，容易产生误导甚至欺诈，骗取了消费者的信任从而影响消费者正常的消费选择。这不仅剥夺了消费者的知情权，损害了消费者的权益，而且，破坏了市场秩序，侵犯了其他市场主体的公平竞争权利。隐性广告正是规避了“可识别性”的法定要求，以非广告形式出现的广告。传统媒体上出现的广告比较容易识别，可以用《广告法》第13条进行规制，互联网上的隐性广告则因为播发途径很难识别，主要有以下几种表现形式:

(1)以网络新闻的形式发布广告。新闻具有客观真实性的特点，比起广告，它更容易取得公众信任。于是一些网站利用人们对新闻的信赖心里，模糊广告与新闻的界限，对商品或服务做新闻形式的报道，不但会误导消费者，还构成不正当竞争。

(2)BBS上发布广告。BBS方便人们打破时空限制进行自由交谈、信息共享，故颇受网民信赖和欢迎。广告主正是利用大家对BBS上信息的信任发布隐性广告。比如，广告主以网民的名义在论坛上提起话题，其安排的“托儿”也一起参与讨论，从而使消费者产生误认。除此之外，还有利用BBS发布、传播反动、色情内容等违法犯罪活动的事件。

(三)消费者权益损害问题

我国《消费者权益保护法》第2条规定:消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。据此，为生活消费而进行网上购物或接受网上服务的个人同样应属于消费者范畴，其只不过采用了与传统消费不同的方式和手段罢了，并且，网络消费者的内涵已不仅仅局限在参与网上购物和接受服务的群体，为了个人生活和娱乐目的，上网浏览信息或进行网上聊天、游戏、收发电子邮件等行为的上网者，对于网络服务经营者而言都属于接受其提供的各项服务而进行网络活动的消费者，因为他们须按照上网时间向IP支付一定金额的上网信息费^[14]。网络广告侵犯网民消费者权益的现象大量存在。

1.虚假与欺诈广告

我国广告法规定广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求，不得虚假欺骗、误导消费者。网络虚假广告是指包含有虚假内容，足以对消费者产生欺骗或误导的网络广告，与传统广告中的虚假广告类似:(1)对产品(劳务或服务)的功能、功效、对人的有用性进行夸大性虚假宣传;(2)对产品的价格、用料、品牌、产品质感进行虚假陈述;(3)对围绕产品的服务作出虚假承诺的。与虚假广告不同，欺诈性广告不是为了扩大自己产品的知名度，吸引更多的客户，而是为了直接骗取用户的钱财。

《广告法》第38条规定了虚假广告的法律责任。但是在网络环境中，责任主体、责任性质等又变得难以认定。由于网络广告主体的广泛性以及立法的空白，有效的审查监管机制和责任承担机制的缺乏，致使网上虚假、欺诈广告的问题日益严重，各种网络广告陷阱铺天盖地，在损害了消费者权益的同时也制约了网络广告的发展。

2.网络广告骚扰问题

广告骚扰问题早在传统的广告宣传中就大量存在，网络广告骚扰一般有两种情况，一是强迫性广告，二是网络垃圾邮件。

(1)强迫性广告。在浏览某一网站或网页内容时，经常会出现一些强制性的插播广告，有些可以关闭，有些无法关闭只能被迫观看。这些强制性的插播广告很受广告主喜欢，但却给网络用户带来了很大的不便，引起用户的反感。典型案例如:美国在线的用户诉美国在线，要求其停止在页面中插入弹出式广告，用户为上网已支付了费用，美国在线插播广告损害了用户的合法权益。确实，网络用户上网都要支付一定的上网费用(即对价)，其当然有理由要求接受良好的服务，不受广告骚扰。但是，网络用户所支付的上网费用一般是由电信部门或网络服务商收取的，网站经营者一般不会收到网络用户支付的费用，因此没有对其承担责任的义务，用户如排斥强迫广告，可以浏览其他网站。网络经营中复杂的利益分配关系导致了网络强迫广告的泛滥以及立法规制的困难。

(2)网络垃圾邮件。电子邮件因速度快、受众广、成本低、反馈性强等特点而被广泛使用于发送网络广告。由于通过电子邮件发送广告的厂商越来越多，垃圾广告也混迹其中，故消费者收到的垃圾邮件也越来越多，有的甚至不能删除。互联网广泛采用匿名邮件，故收信人无法确定信件的来源，无法确定是否查看，只有查看所有电子邮件才能判断哪些有价值，从而大大浪费了时间和金钱，甚至打开的是病毒。同时，电子邮箱的容量有限，一旦被垃圾邮件占满，其他重要的电子邮件就有可能无法被接受，使用户错失而造成损失。此外，垃圾邮件还可能被不法分子利用来传播各类虚假广告、进行不正当竞争或者从事传销等国家明令禁止的违法行为。

3.侵犯隐私权

1993年《纽约时报》刊登过一幅漫画，上面有一句令网民至今还津津乐道的名言:“在互联网上没有人知道你是一条狗。”然而，随着网络技术的迅猛发展，网络绝对隐私权的时代已不复存在，网络空间的个人隐私权受到前所未有的严峻挑战。

网络空间的个人隐私权主要指“公民在网上享有的个人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权;也指禁止在网上泄漏某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图像以及毁损的意见等。”^[15]个人数据信息、私人生活安宁、私人活动与私人领域是网络隐私权包含的重要内容，其中尤以个人数据最为重要也最易受侵犯，这是因为当前几乎所有的网站都配有监视用户上网习惯的软件，如CookieS。在互联网环境下，只要用户进入了信息网络，其ID、密码、浏览过的网页、停留的时间等信息都会被电脑记录下来，种种信息最后汇集成有关个人的数据库。这无疑是对用户私人信息的一种侵犯。美国最大的网上广告公司Double CliCk就因此受到美国互联网隐私保护组织“电子隐私信息中心”的指控。虽然不少网站在要求访问者提供私人信息或者未经授权就制作用户档案时曾承诺—对这些信息加以保密和合理利用，但实际并非如此一些网站甚至擅自出售用户个人信息以牟取暴利。比如，网站为了获取广告和经济效益，将用户资料泄露给广告商，后者根据Cookies中用户拜访的内容，设定广告播放的内容和频率，或让用户重复收看同一幅广告，做到“一对一”的推销。另外，网络服务提供商利用技术措施监看、篡改用户的电子邮件内容或出卖用户的电子邮件地址等等，也侵犯了用户的隐私权。

(四)网络广告管辖权问题

网络的跨越国家地理界限的特点给广告监管的管辖权确定带来了极大的挑战。确定管辖权时，只要广告活动主体中有一方位于国内即可进行管辖，由被告住所地或侵权行为地人民法院受理。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。难以确定侵权行为地和被告住所地的，侵权内容的计算机终端设备所在地为侵权行为地。网络广告的问题已不再是某一国家的内部问题，需要世界各国共同关注，因此要加强与世界其他国家的交流与合作，做到互通互助，共同为全球网络广告的发展提供一个良好环境。

三、网络广告监管的基本原则

网络广告监管的基本原则是我国广告监管机关以及有权对部分种类的网络广告进行监管的机关或机构在对网络广告实施监管的过程中所应遵循地最高原则。它既是制定有关网络广告监管法时所秉承的基本精神、基本理念，也是在网络广告监管的执法、司法过程中必须遵循地指导思想和准则。这些原则包括:

(一)媒介中立原则

媒介中立原则是指法律对于不管是采取何种媒介发布广告都应采取一视同仁的态度，不应该因合同采取的媒介不同而厚此薄彼。网络广告与传统广告就功能上来说并无太大的区别，因此对于网络广告的监管应该与传统广告一样对待，网络广告不能仅因其形式不同而否定我国广告法对其的管辖。在美国，任何监管广告的法律法规对各种媒体广告均具有同等约束力，不因为广告媒介形式不同而有所差别，互联网广告的法律限制与其他广告形式相同。

(二)开放发展原则

媒介中立原则旨在实现法律的公平价值，而开放发展原则旨在实现法律的效率价值。网络技术与传统技术有着很大的区别，考虑到网络广告的技术因素以及发展的迅速性，在制定网络广告规范时要有预见性、广阔性、灵活性，能够符合网络广告的新技术发展需要，而不至于太呆板，对网络广告发展造成阻碍。

(三)保护消费者合法权益原则

电子商务市场中有很大一部分是由消费者实现交易的，如何有效保护网上消费者的利益关系到电子商务的发展。挪威一位消费者协会的官员说过:通过电子手段购物的消费者与现实中购物的消费者应具有同样的权益，他们的权益也需要通过立法来保护，让消费者感到网上购物与现实商场购物一样安全可靠。网络广告作为电子商务中联系经营者与消费者的“桥裸”，因其独特的技术特点更易造成消费者“弱势地位”，侵犯消费者的权益。所以，保护消费者合法权益原则是必须坚持的。

(四)政府管理与行业自律相结合原则

广告行业自律，又称广告行业自我管理，是指广告行业组织、广告主、广告经营者、广告发布者自行制定约束本行业或企业从事广告活动的公约、规则和章程等行为守则，并据此对自身进行广告活动进行自我约束和管理，使之符合法律法规、社会公德和职业道德的要求。其着重点在于强调广告行业从业者的主体意识和自我管理，从根本上规范广告从业行为。与行政管理相比，广告行业自律有以下特征和优势:

第一，自发性。广告行业组织、广告主、广告经营者和广告发布者自行制定自律规范并自觉遵守之，其内在信念和业界评价、社会舆论监督维护了自律规范的遵守。主要依靠行业内部管理而非强制性的法律措施来追究责任的承担。可以说，法律规范强调的是行为规范的由外而内，着眼点在于法律的威严;而行业自律强调的是行为规范的由内而外，着眼点在于广告活动者的道德信念，二者相辅相成、互相促进。

第二，广泛性。法律法规或是行政管理均有其滞后性和无法干预的领域，弥补这个缺陷就需要自律体系加以补充。自律规范由广告业人士自行制定，因此具有更贴近现实需要，及时反映市场变化，顺应广告业者利益诉求等优势。作为市场经济中的组成部分，广告业的运作必须纳入国家法律体系中，由国家相关法律法规加以规定和调整，由政府部门加以统一管理。

四、网络广告立法的完善

网络广告管理的根本手段是法律手段。目前世界上大多数国家还没有针对网络广告制定专门的法律法规进行规范，仍通过对调整传统媒体广告的原有法规进行扩展适用或做适当的修改来提供法律管制。根据我国《广告法》对“广告”的定义，网络广告无疑应包含在《广告法》所调整的广告范围内。但由于互联网和网络广告的特性，《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等在适用于网络广告时存在着很大的局限性，倘若仅仅以传统的监管手段来管理网络广告，显然是不够的。长此以往，不但破坏国家的竞争秩序、损害消费者权益，最终会影响网络经济的发展。因此，当务之急是补充和完善网络广告立法，建立网络广告管理的规范体系，改变网络广告无法可依的现状。为此，有三种不同的观点:第一，尽快出台含有网络广告内容的统一《电子商务法》，或者专门制定一部《网络广告法》对网络广告进行规范;第二，以司法解释扩大《广告法》的适用范围;第三，由地方性法规和规章先行一步，即在条件成熟的地方针对网络广告的有关事项，在地方性法规和规章中先行予以体现。上述三种观点都有可取之处，相对而言第二、第三种似乎较为妥当。是直接制定专门的《网络广告法》，还是将网络广告的有关制度纳入我国将来的《电子商务法》，又或是修改《广告法》使其适用的范围更广，这一点还有待进一步研究。美国的电子商务立法是从各州的立法行动为先导的，2000年颁布了《电子签名法》，加拿大、新加坡、韩国等都根据自己的国情单独制定了《电子商务法》等单行法;国际方面，联合国国际贸易法委员会主持制定了一系列调整电子商务活动的法律文件，其中《电子商务示范法》为各国电子商务立法提供了范本……可见，一部系统全面原则性的电子商务法是大势所趋，而该法必将会涉及网络广告问题，是将网络广告的全部内容规定在电子商务法中还是单独制定专门的《网络广告法》仍有待探讨。其次，无论是囊括网络广告的电子商务法还是专门的网络广告法，就我国目前的情况来看，都是迫切需要的，但是鉴于网络的虚拟性、超地域性等特点以及网络广告在我国的发展状况，制定一部内容详尽的电子商务法或是网络广告法的时机还不成熟。因为，一方面短期内无法完成这个任务，另一方面网络广告属于新兴事物，其发展、变化比较快，过细的规定可能会阻碍网络广告的发展，也可能使法律的适用赶不上网络广告的发展，而又使网络广告游离于规则之外。事实上，早在2001年2月国家工商局起草的《网络广告法》经过半年的酝酿，第三稿提交有关部门审批，但由于种种原因未获通过。与第一种观点相反，第二、第三种观点即:先通过司法解释或地方法规、规章对网络广告进行规制，待条件成熟后再制定专门的网络广告法或详尽的电子商务法。这对于循序渐进地建立网络广告监管体系而言更为现实和可取。毕竟，我们不能忽略的事实是:虽然我国网络及网络广告发展迅速，但网络、网络经济、网络广告的发展存在着东西部、城乡之间的严重不平衡。在制定专门的《网络广告法》或《电子商务法》不具有太多的现实可行性、太广泛的应用性的情况下，以司法解释扩大广告法的适用范围或者在电子商务较为发达的地区根据广告法先行制定有关网络广告的地方法规、规章，或许更为可行。

不论采取哪种观点，必须解决以下几个网络广告产生的问题:

(一)《广告法》调整范围不明、相关条款疏漏问题

明确广告的定义，扩大《广告法》中广告的涵盖范围，把网络广告中利用BBS、网络新闻等形式发布的带有广告性质的信息等等纳入广告法制规范体系中;类似《广告法》第18条的立法疏漏必须加以解决。

(二)对广告的主体重新定位，把ISP纳入到网络广告主体中

ISP作为广告经营者、发布者时也有可能成为网络广告的主体，对与其有关的违法网络广告内容承担责任。考虑到要求过高，责任过重不利于ISP的发展，也会影响网络广告业的最终发展，因此建议对ISP的责任有所限制，即:ISP明知或应知网络广告内容违法而仍积极参与制作、代理、发布等行为或直接从中获利，应承担连带责任;ISP在受害人有证据证明侵权行为的客观存在并在接到通知的情况下，仍不采取措施的承担不作为的连带责任。

有人认为，如果要求ISP对网络广告承担责任，就必须有明确可行的标准来判定ISP对广告内容是明知或应知，否则可以认为ISP对所有网络广告都是应知的，那么ISP将会对所有违法网络广告承担责任。^[16]这种看法与我国的立法有关系:明知是一种故意、恶意的主观状态，必然承担相应的法律责任;应知实质上是指应当知道但因为重大过失不知道的状态，不包括应当知道但非因重大过失不知道的状态，在私法理论上重大过失的处理结果相当于故意的处理结果，所以在认定ISP责任时，明知与应知都应被追究。然而，我国立法上多用“应知”来代替“重大过失”一词，这样就混淆了应知但非因重大过失不知与重大过失的界限，造成了应知与重大过失的等同和混用。也就是说，在主张ISP的过失责任的时候应严格地限制在“重大过失”范围内。这样，在具体确定应否承担责任时，着重考虑的是过失的程度，而不仅是是否应知。不过，上述过失类型和观念还未移植入我国法律，尽管“重大过失”之类的术语在有些部门法中所使用，实践中对于如何判断“重大过失”仍缺乏标准进行实际操作。^[17]这需要我国尽快加大法制改革和建设的进度以适应不断发展变化的社会现实。

在ISP不作为责任的认定上，很多学者以及我国法律都是肯定的。“承担由他人侵权行为引起的共同侵权责任或是为他人侵权行为责任的代替责任有两个核心要件，即对侵权行为人的控制能力和与之相结合的直接经济利益，IAP(属于ISP的一种，网络接入服务提供者，相当于网络信息传输的通道)显然不符合这两个条件—它既无法控制侵权行为人，也没有从侵权行为中获得直接经济利益。但如果IAP对他人的侵害行为具有主观上的明知或应知过失，包括自己根据传播者的属性应知道侵权行为的存在或接到权利人的通知;并且监测及除去侵权材料的行为在技术上可行且经济上合理，那么就应对他人的侵权行为承担共同侵权责任”。^[18]最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

(三)实施网络广告经营主体的许可制度

鉴于目前网络广告经营混乱，宜确立一定的市场准入条件，赋予网络广告经营者、发布者一定的资格。在这一方面，北京市工商行政管理局进行了有益的探索。其网络广告管理暂行办法规定:企业或个人在自设网站或主页上宣传自己的产品和服务，应当符合其经营范围;非经营性网络信息服务提供者不得代理广告业务;经营性网络信息服务提供者须取得北京市工商行政管理局颁发的许可证方能从事广告业务。凡是依照国家法律法规领取营业执照的市场主体利用网络从事营利活动的，必须申请登记备案。备案登记主管机关在申请人报送书面证明材料之日起开始对申请进行审查，符合要求的，即予网上登记备案的同时向申请人颁发电子标识，申请人将此备案登记电子标识安装在网站首页右下角。当备案登记事项发生变更时，应当申请变更电子标识。北京市工商行政管理局是国家工商行政总局授权的进行全国经营性网站备案登一记试点的主管机关。互联网信息服务区分经营性和非经营性分别实施许可和备案制度，未经许可和备案从事网络服务违法。2000年5月，国家工商局广告监管司向广州、北京、上海等地经审核符合条件的网络公司颁发了广告经营许可证，以加强对网络广告的监管。

(四)网络广告不正当竞争问题的解决

对于传统广告形式中出现的不正当竞争行为在网络上的出现，可以依据《广告法》、《反不正当竞争法》相关条款解决。网络广告与互联网特有的技术紧密相关，监管网络广告不正当竞争行为的难点在于利用网络特有技术的一些新形式的广告不正当竞争行为。超链接技术、埋字串技术本身是为了方便网民而开发的，这些技术本身并不违法，需要法律加以监管的是不正当地利用这些技术进行竞争，破坏市场竞争秩序，损害消费者权益的行为。竞争法是市场竞争的基本法和兜底法，凡是其他法律法规没有明确规定，而经营者的市场行为与竞争法确定的市场竞争原则违背的，就应依该法进行规范。因此对于超链接技术、模仿他人网站引发的不正当竞争行为可由反不正当竞争法加以规范。网络关键词广告中涉及的不当埋设行为，在适用法律时分三种情况:

(1)由商标相关法律规范。网络关键词广告多埋设驰名商标。根据我国对驰名商标的认定和管理的相关规定，在非类似的商品上使用与驰名商标相近似的商标，使消费者误以为二者之间有某种联系，从而可能给消费者及驰名商标注册人的权益造成损害的，工商行政管理机关应及时予以制止。所以，只要网络广告存在埋设他人注册驰名商标的行为，不论提供的产品或服务是否相似，只要使消费者客观上产生了误认，都应适用商标法进行规范。

(2)适用《反不正当竞争法》加以规范。《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》不适用未注册商标，当然也不适用于未注册的驰名商标。当网络关键词广告埋设的是他人未注册的驰名商标或者是著名企业的名称等非驰名商标时，就不适用商标法了。但是，埋设行为人借助驰名企业的知名度和影响力以宣传自己，给消费者造成了驰名企业和埋设行为人之间存在着某种联系的误解的话，即使对于该驰名企业没有直接的损害，但是这种明显地“搭便车”的行为对埋设行为人本行业的其他竞争主体却是一种不正当的竞争行为，故适用《反不正当竞争法》予以制止。

(3)反商标淡化行为的法律适用。“宝马”这个驰名商标作为一个汽车品牌为消费者所熟知，如果市场上出现了“宝马”电风扇、“宝马”计算机等产品，虽然不会导致消费者误认其与宝马汽车有某种联系，但减损了宝马这个驰名商标的宣传价值和知名度，长期的淡化行为甚至会使消费者不会再将宝马商标与宝马汽车商标所有人联系起来，使宝马商标变成一个通用名称。这种行为中，广告主与驰名商标所有人没有竞争关系，两者不会混淆，所以无法适用商标法进行规制。

目前，只有依照反不正当竞争法来规范。因为此商标淡化行为损害了其他经营者的利益，而反不正当竞争法作为市场竞争的兜底法规定了竞争最基本的原则。

(五)网络垃圾邮件的规制

信息产业部于2005年发布了管理网络电子邮件的方法，规定未经收件人允许任何人不得向其发送商业广告电子邮件，发送商业广告邮件必须在“主题”中注明广告字样。

(六)加大违法惩处力度

以美国为代表的许多国家倾向于建立事后严厉的惩罚机制使广告主和广告经营者、发布者主动谨慎地审查广告内容，防止广告内容违法。我国采用的是部分商品广告强制性前置审查的办法，因此要完善特殊广告发布前的内容审查制度，对未经审查机关审查发布的广告、违法广告加大惩罚力度，对广告监管机关的违法失职行为给予行政处罚，使广告法律制度真正起到威慑作用。

五、建立全新的行政监管机制

法律法规的有效实施离不开严格的监管，所以要预防网络广告的负面影响，除了有法律法规以外，最根本的就是建立完善的网络监管机制进行合理有效的监管。政府是这个监管机制中的主力，但不是唯一的主体。

(一)政府管理与行业自律相结合

依靠国家制定法律法规对网络广告进行政府监管是保障网络广告健康运行的必经之路。但是，法律具有滞后性决定了法律不可能预先穷尽网络广告的规则;又由于技术和财政等原因，政府监管不可能深入到网络广告的每一个细节。因此，为了有效地规范网络广告，必须实行政府管理与行业自律相结合的方式。

网络广告行业自律，是广告行业组织以及广告各方主体通过制定行业自律规则并据此自我约束和管理，其着重点在于强调广告行业从业者的主体意识和自我管理，从根本上规范广告行为。提倡行业自律也是网络广告所应遵循的诚实信用、公平、合法等基本原则和社会主义精神文明建设的要求和体现。但是，作为追求利益最大化的市场主体，广告主体的自律绝非纯粹的自觉自愿，因此需要采取一定的措施落实行业自律内容:首先，开展自律规则学习教育，保证从业人员遵守自律规则;其次，寻求政府的大力支持，加大广告法律、法规的宣传力度以增强网络广告主体的法律意识，督导各广告经营单位建立广告审查工作制度及责任追究机制;再次，广告行业组织和企业内部应建立惩治措施，真正建立起广告行业自律模式。

(二)建立统一的网络投诉机制

网上信息的海量以及网络广告的超地域性、隐蔽性、传播迅捷性等特点，使政府的传统广告监管机制遭遇了很大挑战，尤其是在我国政府监管技术落后、设备不足、监管人员数量和素质不高的情况下，完全依靠政府监管纯属奢望，在其他任何一个国家也都不可能实现。而与日俱增的网民与网络广告密切相关，因此破有必要借鉴美国的做法，在我国设立一个网上全国网络广告监管中心，不定期地公布对网络广告的抽样检查结果，充分调动广大网民的积极性，鼓励网民积极地揭发违法网络广告，并及时查处或向有关职能部门反映，实现管理电脑化、信息网络化。这样一个监管中心由谁来运行和负责呢?可以考虑从下属两个方面着手:一是可以由政府比如国家工商总局广告监管司来设立并负责运行;二是可以由中介机构如消费者协会负责管理，建立以国家权威的管理机关监管为主、第三方中介组织监管为辅、社会公众监测参与的有效监管体制

思考题

1.简述网络广告的特点。

2.简述网络广告主体监管的既有问题。

3.阐述网络广告监管应当坚持的基本原则。

4.结合我国目前网络广告监管的现状，从立法层面谈谈怎样建立行之有效的网络广告监管法律体系。

【注释】

[1]胡修瑞.论网络广告的传播优势.学术交流，2002(5)．

[2]赵占领.网络广告中的法律问题.中国法律网，http://www.chinaelaw.com.

[3]胡鸿高，赵丽梅.网络法概论.北京:法律出版社，2003:544.

[4]查尔斯·沃尔夫.市场与政府:权衡两种不完善的选择.北京:中国发展出版社，1994:132.

[5]吴弘，胡伟.市场监管法的基础理论和基本制度.北京:北京大学出版社，2006:14.

[6]谭玲.市场监管法律问题研究.广州:中山大学出版社，2006:3.

[7]刘根荣.市场秩序理论研究.厦门:厦门大学出版社，2005:22.

[8]马越.加强网络广告的法律规制.理论探索，2005(5)．

[9]孙铁成.计算机与法律.北京:法律出版社，1998:236.

[10]张雅文.网际网路连线服务者就网路违法内容之法律责任.资询法务透析，1998(5):18—19.

[11]吴弘.计算机信息网络法律问题研究.北京:立信会计出版社，2001:141.

[12]胡鸿高，赵丽梅.网络法概论.北京:法律出版社，2003:417.

[13]薛虹.网络时代的知识产权法.北京:法律出版社，2000:449—450.

[14]李佳.电子商务法中消费者权利的保障.网络法律评论.北京:法律出版社，2001:40.

[15]殷丽娟.专家谈履行网上合同及保护网上隐私权.检察日报，1999年5月26日.

[16]孙铁成.计算机与法律.北京:法律出版社，1998:第236.

[17]李德成.网络广告法律制度初论.北京:中国方正出版社，2000:28—29.

[18]齐爱民，徐亮.电子商务法原理与事务.武汉:武汉大学出版社，2001:45.