电子合同概述

第一节　电子合同概述

一、电子合同存在的必要性

合同，也称为契约。《中华人民共和国合同法》第2条规定:“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式指的是当事人采用口头或电话等直接表达的方式所达成的协议。书面形式指的是当事人采用非直接表达的方式即文字的方式来表达协议的内容。

这种对合同形式的理解仅仅停留于直观形式，而没有注意到科学技术本身对于法律承载方式的巨大作用。从科学技术的发展对人类影响的历程来看，科学技术的发展“不再仅仅视为与个人或企业的兴趣、偏好、利益攸关的事情，而是与国家、民族的盛衰荣辱密切相关的事情，”^[1]科学技术，尤其是电子信息技术的飞速发展和在民商事领域的广泛使用，使得电子合同大面积地出现。尽管合同的作用和意义没有发生丝毫变化，但其表现形式却发生了巨大的变化，相应的法律规范意涵也发生了巨大的变化。两个互不见面的人可以通过互联网在相隔万里之遥的背景下订立合同，其信用仅仅依赖所输入的密码或中立的认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章被电子签名所取代。这就意味着单纯地依靠原有的民商事法律，尤其是传统的合同法规则和原则来规范、调整电子合同的当事人法律关系，将会面临着巨大的障碍。也正是在这个意义上，在没有全新的法律规范被制定颁布的前提条件下，如何扩展原有合同法的基本规范意涵和原则，使得其既可以有效调整传统的合同形式，也可以有效地调整电子合同，就成为世界各国(地区)和相关国际组织需要加以考虑的头等大事。

二、电子合同的概念

就合同本身的实质含义来说，电子合同与传统和合同并无不同，都只是合同当事人之间设立、变更、中止其民事权利义务关系的协议，因此它们都必须遵循传统合同法的基本规律。但电子合同与传统合同不同的地方在于其记载当事人的意思表示的内容的形式或手段已经发生了巨大变化。电子合同乃是借助电子化的手段来记载当事人双方的意思表示、分配其权利义务。从合同本身的内在发展逻辑来说，电子合同是传统合同的电子化发展而已，因此，我们不宜认为电子合同和传统合同是合同的两种不同种类。

从合同法体系来看，电子合同是传统合同的新发展形式，而不是对传统合同的颠覆，因此，迄今为止，国际层面上并没有就“电子合同”提出一个统一的普遍性的定义。多数国家主要是就电子合同得以形成的基本手段——“电子形式”或“数据电文”——进行界定。这事实上是可以充分理解的，因为电子合同就其本质来说，仍然是合同，只是实现的主要载体不同而已。

《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第2条的规定是:“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、存储或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真等所传递的信息。”该法进一步规定了数据电文视为与书面合同具有相同法律效力。

美国统一州法委员会1999年7月通过了的《统一电子交易法》进一步区分了电子合同与传统合同的区别，该法指出:“‘合同’系指当事人根据本法案和其他适用法定力的协议所产生的全部法律义务;‘电子方式’系指采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。”

我国《合同法》第11条采纳了《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》所规定的功能等同原则，将数据电文确定合同书面形式的一种，并采用列举的方式规定了数据电文交换、电子邮件、电报、电传和传真。我国的《电子签名法》更为具体地明确了电子签名的法律效力、对数据电文进行了重新定义，为电子合同在我国民商事交易中的广泛适用奠定了具体详实的法律基础。

但尽管如此，统一的电子合同定义仍然是有必要的。可以说，电子合同统一定义的确实并不必然意味着电子合同的研究不具有重要性或必要性;正如统一电子合同定义的存在并不会造成法学研究的繁琐无趣，而是会有助于我们对电子商务的相关法律制度的研究一样。

结合前述关于电子合同及其存在的具体描述，我们可以给电子合同下这样一个定义:电子合同是平等民事主体之间缔结的，以电子、光学、磁学或类似手段和生成、发送、接收和存储为其具体特征的数据电文为形式而达成的设立、变更、中止双方民事权利义务关系的协议。

三、电子合同的特征与分类

(一)电子合同的特征

作为合同的一种全新发展形势，电子合同具有一般合同所具有的基本特征。但由于催生其出现的技术手段的缘故，其也具有传统合同所不具有的特殊性。

1.合同形式的特殊性

电子合同以数据电文为其存在形式，因此不存在原件和复制件的区别，而且，鉴于数据电文生成本身具有容易被改动、被截取、被伪造、被删除的特点，在评估电子合同的形式要件的时候，必须充分考虑数据电文生成、存储和传递过程中该数据电文的可靠程度，是否采取了相应的加密和安全保护措施等。

2.合同订立过程的特殊性

电子合同主要是通过网络来缔结的，其订约途径包括互联网、电子数据交换、电报、电传和传真等。从计算机及其联网网络在当今的广泛渗透的趋势来看，电子合同绝大部分都是通过互联网来缔结的。与传统合同缔结时候的“面对面”方式完全不同的是，电子合同主要是通过远距离的、“非面对面”的方式来达成。电子合同的邀约和承诺过程主要系由计算机自动系统来完成，除了极少数例外，绝大多数的订立过程完全是自动完成的，无需人工干预。

3.合同成立和生效的特殊性

根据传统合同法理论以及许多国家法律的具体规定，一些重要合同应当采用书面形式，在一些更为重要的合同中，仅仅书面形式仍不足以确保合同的成立和生效，还必须有合同当事人的亲笔签字乃至是独立权威第三方的提供的认证才能确保成立和生效。数据电文就其本质而言，并非书面形式，也无法像传统合同那样可以由当事人直接签章或者是由独立的第三方进行相关认证。为解决电子合同这一成立和生效的疑难之处，在电子商务立法中，不论是有关国际公约还是各主要国家的法律，都引入了“功能等同原则”，规定只要电子合同满足了传统合同所需要的法定条件，即视为具有书面合同签名或认证具有同样的法律效果。

(二)电子合同的分类

合同分类的原理在于种类繁多的合同按照相对抽象的标准进行抽象的却分，从而方便进行相应的抽象性法律识别和适用，并有助于完善合同法的相关理论。根据电子合同的不同特征，可以对电子合同进行如下几个方面的分类:

1.依据电子合同所涉及的标的的不同进行分类

依据电子合同的标的的不同，可以将电子合同分为信息产品合同和非信息产品合同。

信息产品指的是可以被数字化并通过数据电文的形式进行传输的产品，例如计算机软件、多媒体软件、数字化文字作品等。标的物为信息产品的合同即是信息产品合同，否则就是非信息产品合同。信息产品可以进一步分为有形信息产品和无形信息产品。有形信息产品指的是信息产品经数字化之后附着在CD、软盘、移动存储器等可以携带、移动的有形载体上，这些信息产品的交付必须以其所附着的有形载体的交付为前提。无形信息产品指的是软件、做媒体作品、数字化文字作品等数字产品，不存在有形载体，均可通过互联网进行传输、下载而实现买卖合同标的物的“交付”。^[2]有形信息产品合同可以直接适用《合同法》的相关规定，但其适用存在一个困难，那就是有形载体的物权转移和信息产品的使用权转移的分离所导致的合同法规制的困境。无形信息产品合同在旅行方式、权利义务移转、合同风险的承担与转移等方面，都有着与有形信息产品合同大异其趣的特殊性。

2.根据合同订立方式的不同进行分类

根据电子合同订立方式的不同进行分类，可将电子合同分为点击合同、EDI合同、E-mail合同。

点击合同，指的是以电子形式存在的格式合同，又称网络格式合同。点击合同在电子商务活动中有着非常广泛的应用，几乎所有的电子商务企业和电子商务交易平台、交易网站都会运用点击合同来规定其与交易对方在交易活动中的一般权利和义务。

EDI，指的是按照一个公认的标准，将商业或行政事务处理转换成结构化的事务处理或报文数据格式，并借助计算机软硬件及其联机网络实施的一种数据电文的传输方式。EDI合同指的是采用EDI形式订立的合同。一个典型的采用EDI数据电文订立合同的过程是:企业收到一份EDI订单，则信息系统自动处理该订单，检查订单是否符合其要求，然后通知企业内部管理系统组织生产，向零配件供应商自动订阅相关配件等。^[3]

以E-mail方式订立的合同，指的是当事人之间以E-mail的方式进行要约和承诺，最后达致订立合同的目的的合同。E-mail已经取代了传统邮件，成为当前使用最为广泛的通信手段。以E-mail形式订立的合同，由于在要约和承诺的过程中，其可以经由当事人的多次充分商议，其最能真实有效地反应当事人的真实意思表示。但E-mail本身存在安全性能较低的风险，在传输过程中很容易遭到非法截取和篡改，因此，要确保通过E-mail形式订立的合同的真实有效，必要的加密和安全保护机制是非常关键的，除此之外，相应的电子签名和电子认证也不可或缺。

四、电子合同当事人

电子交易并非发生在两个熟识的人之间，互联网的运用使得远隔万里的当事人也可以置身于一桩具体的交易钟来，成为交易双方当事人，电子交易的环境的虚拟性和当事人的匿名性，使得在线交易面临着主体身份无法具体核实进而导致相应的难题的出现。因此，怎样建立一套有效的交易主体真实身份的核实规则、如何判定交易当事人的主体适格，都需要进行专门的规范。

在传统的书面形式的合同中，当事人的签名往往与合同文本、合同条款合为一体，当事人的某一方在违反合同之后很难辩称其不受合同本身的约束。签名的目的一方面在于确保合同的有效履行，另一方面在于一旦出现一方违约的情形，受害方可以借以作为寻求法律救济的重要依据。为了解决电子合同也同样面临的这一道难题，目前各国通行采用的做法是，规定电子合同交易双方都采用数字签名。为了解决开放性网络所带来的交易当事人双方身份的不确定性，一方面可以采取数字签名这一具有确认交易当事人的身份重要指代功能的身份确认形式，另一方面还可以通过电子认证的方式来确认数字签名本身的真实性，从而达到双重保护交易当事人的目的。

在合同生效的一般要件中，当事人的身份适格是一个非常重要的生效要件，换言之，当事人必须具有完全民事行为能力。但电子交易往往使得当事人的一方无从查实另一方的行为能力。尤其是在B2C的模式中，要准确辨明交易对方的真正的年龄、精神状况等事关交易达成的重要信息是极为困难的。因此，建立一套有效辨别当事人的行为能力的法律框架，对于确保交易当事人双方的任一方的参与交易，并达致交易的最终目的，就显得尤其关键。从这个意义上来说，在现有的非面对面的交易环境中，将数字签名、电子认证的功能进行提升和扩展，乃是实现这一目的的唯一的有效途径。

五、电子合同的法律承认

(一)电子合同与书面形式

合同是当事人合意的结果，这种合意必须借助一定的表现形式来加以呈现。在一般情况下，除了极少数例外之外，合同法对采纳什么样的合同形式来记载当事人的合意内容并无具体规定。针对极少数需要采用特定合同形式的合同，合同法还是做了相应的规定，按照这些特殊规定的要求，如果这类合同不符合相应的形式，将被归结为无效。但是，在电子商务活动中，当使用电子合同来规定当事人双方的权利义务的时候，就面临着如何确人电子合同的形式的问题。如何确认电子合同的形式?如果需要在书面形式的意义上来认定电子合同，则需要解决什么样的具体问题?

在合同缔结成立生效和履行的全部过程中，合同的书面形式起到了如下几个方面重要的功能:

第一，确保有看得见的证据，证明各方当事人确有订立合同的意向以及这种意向的具体性质;

第二，帮助各方当事人意识到确立这个意向所可能产生的法律后果;

第三，确保合同内容本身恒定不变，形成了永久性的记录来使得事后对交易内容的追溯变得更为容易;

第四，确保一份法律文件可以为所有人识读;

第五，是一份文件可以复制为若干份，一遍每个当事人持有一份相同的数据;

第六，使之可以通过签字方式进行数据核实;

第七，确保一份文件做成公共机构和法院均可接受的形式;

第八，最后体现出书面文件作者的意向并提供该意向的一份记录;

第九，可便于以有形式的方式存储数据;

第十，便利于稽查即日后的审计、税收或管制目的;

第十一，在为了生效目的而要求书面的情况下使之产生法律权利和法律义务。^[4]

上述功能尽管属于书面形式的合同所拥有，但它们也同样能够在电子合同中发现。在电子合同的订立过程中，尽管相关的内容是以数据电文的形式呈现的，但这些数据电文所记载的信息仍然是详实的、具体的、明确的、可以识别的、可以读取的、可以理解的，区别仅仅在于这些信息数据或者是保存在计算机的硬件存储系统中，或者是保存在其他介质中。按照严格的书面形式的要求，数据电文不能被视为是书面形式，其与书面形式也的确迥异多有。数据电文以其本身固有的技术特性而使得按照书面形式对待其面临着一些需要克服障碍:首先，数据电文无法原始地记录于纸质媒介;其次，数据电文因为保存于磁性介质上而易于改动，且这种改动很难留下痕迹;在此，数据电文无法区分原件和复印件;最后，数据电文无法进行传统的签章，因而无法通过传统的屋里形式直接地与当事人捆绑在一起而起到认证的作用。^[5]

(二)对电子合同的法律承认

按照意思自治的原则，电子合同当事人双方可以约定记载其意思表示的数据电文具有与书面形式相同的法律效力。但需要注意的是，这种约定不得与法律的强制性规定相抵触，也没有约束第三人的效力。因此，需要从立法上成立电子合同的书面效力，从而有效地推动电子商务的法律化发展。

迄今为止，在电子商务立法的发展过程中，有两种方法被用来解决数据电文的书面形式问题，它们是扩大解释法和功能等同法。

1.扩大解释法

扩大解释法指的是在立法中扩大“书面形式”的外延，将数据电文直接纳入到书面形式的范畴中来。扩大解释法多见于早起电子商务立法中。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第13条规定:“为本公约的目的，书面合同包括电传和电报。”联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁公约》第7条则进一步把书面概念扩展到包括电话、电报或提供仲裁协议记录的其他电讯手段。我国《合同法》在第11条中也采用了扩大解释的方法来承认数据电文的法律效力，该条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电话、电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

扩大解释法只是通过列举的方法将新出现的合同形式简单地纳入书面形式。它虽然暂时使电子合同的法律地位得到承认，但它忽视了这种新形式与传统的书面形式之间的实质不同。这种做法的最大问题在于它使得书面形式一直处于高度不确定的状态，同时，由于简化了数据电文本身的复杂性，给数据电文的证据效力也会带来相应的困扰。相比之下，“功能等同”法就要显得更为合理适用得多。

2.“功能等同”法

“功能等同”法指的是在将基于纸质媒介的法律适用于网络环境的时候，对网络环境下新媒介和纸质媒介的某些具有法律效果的功能进行比较，如果这种新媒介法律上的功能与纸质媒介相同，则新媒介即具有纸质媒介相同的法律意义和法律效力。适用于传统媒介的相关法律也就因此而自动地适用于具有相同功能的新媒介中来。

“功能等同”法是功能等同原则在电子合同的书面形式认定上的具体运用，按照这一方法的基本要求，合同形式、电子签名、电子合同文本的完整性和认证性等方面的问题，均可自动套用书面合同的相关法律规范。就电子合同的形式问题而言，功能等同方法主要立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的和作用。《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》开创性地规定了功能等同原则在电子商务领域的适用，并就数据电文与书面形式之间的若干功能要求的匹配进行了详实的规范。关于数据电文的书面形式，《示范法》是这样规定书面形式的:“如果法律要求信息必须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息能够调取以备日后查用，即满足了该项要求。”对于传统法律中关于合同的签字效力确认，《示范法》规定如下:“如果法律要求有一个人浅紫，则对于一项数据电文而言，倘若情况如下，即满足了该项要求:(a)适用了一种方法，签订了该人的身份，并且表明了该人认可了数据电文内涵的信息;(b)从所有情况来看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。”对于传统法律中所要求的原件，《示范法》是这样规定的:“如果法律所要求的信息必须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求:(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或者充当其他用途之时其，该信息保持了完整性;(b)如果要求信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。”我国2004年8月28日制定通过，2005年4月1日起实施的《电子签名法》也采用了“功能等同”原则，并以此为基础在第4条和第5条分别确立了数据电文符合书面形式和原件形式所应达到的标准。死4条规定如下:“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”第5条规定如下:“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可以随时调取查用;(二)能够可靠地保证子最终形式形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形势变化不影响数据电文的完整性。”

功能等同原则已经是当今世界大多数国家和国际组织在数据电文的书面形式要件规定方面唯一遵循的原则，几乎所有国家和国际组织在进行电子商务立法的时候，都会毫无例外地遵循并采纳这一原则。功能等同原则的核心内容主要包含在如下三个方面:

第一，数据电文在满足特定标准的时候具有与书面文件相同的法律效力，但数据电文不同于书面文件，数据电文有其特殊的性质，不一定具备书面文件的全部功能，仅仅是在部分重要功能方面与书面文件相同。

第二，采用“功能等同”原则时应当注意形式要求的现有等级，即要求全部书面文件提供不同程度的可靠性、可核查性和不可更改性，对数据电文也应根据不同程度来要求功能上的等同，不应当对数据电文采取最为严格的标准来要求其达到书面文件的功能等同程度。

第三，书面文件的功能繁多，在适用“功能等同”原则的时候，不是要求数据电文的所有功能完全与书面文件的功能相等，而仅仅是从书面形式的基本作用作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即视为其已经获得了法律的相同程度的认可和授权。