《国际法院年年鉴》第四节

一、导论

本节将是本章最长的一节。对作为国际法渊源的习惯的分析，对任何对国际法渊源的讨论而言都是十分关键的，并且国际习惯法这一论题也极其复杂。本节我将解决一些预备问题。

第一，我在上文称之为怀疑论的主张以一种适当的修正形式再次出现。无论给予作为法的渊源形式的“候选者”的习惯以怎样的具体说明，都将是一种对行为类型的说明，因为那正是习惯之为习惯的原因。但是，是那种行为类型、那种习惯自身使某种规范成为一习惯法规范的吗?或者，它仅为一规范成为国际习惯法规范的证据，且法院的承认意味着使该规范成为国际习惯法规范吗?国际法学者的主流观点当然认为这种怀疑论的阐释是错误的:人们称之为国际习惯法，是因为习惯使某些候选规范变成国际习惯法的规范。在此，我将假定主流观点是正确的，笔者认为，有利于这种观点的主张如下:学者们可具体列举出某些证据，国际法本身视这些证据为产生国际习惯法规范的习惯的存在证据^[37]。但把被这些证据证明其存在的习惯仅视为必然推断出一国际习惯法规范的证据，而不是视为对该规范合法性标准的满足，就是犯了混淆概念的错误。与习惯在国内法上作为一种渊源形式相比较，这是国际习惯法得以挺立的一种方式。如我在第四章第四节第二部分中对习惯所述的那样，“宣布一习惯取得法律的资格是因为该习惯符合先前宣称的成为法律的标准;而不是由进行审判的法院赋予其法律资格的，只是对已成为法律的习惯的承认”。

第二，国际法上的习惯和国内法上的习惯间存在某些重大差别。国际法上的习惯和国内法上的习惯的第一个差别，我已在上文说过^[38]，与国内法上的习惯不同的是，国际习惯法与其他国际法的渊源形式间不存在等级关系，如果某条约和国际习惯法规范相互冲突的话，那么一条约不会自动废止一国际习惯法规范的效力，事实上^[39]，国际习惯法作为修改一条约内容的原因的情形是可能的;另一区别是，国际法上的习惯不要求“从远古时”就存在，一习惯需显示其存在，只要在必要时间内可证明习惯的存在即可，无论这段时间有多长^[40]。

二、国家惯例

在North Sea Continental Shelf案中，国际法院明确了一国际法习惯规则的存在标准。

应满足两个条件:相关行为不仅应为一固定惯例，而且应成为以下——或以以下方式实施——的信念的证据:即通过一要求其实施的法律规则的存在，该惯例被视为义务性的而加以实施(国际法院1969年年鉴，第44页)。

这两个条件就是国家惯例条件和法律意见条件。这两个条件在精神上回应了H.L.A Hart的著名的区分习惯和社会规则的阐释^[41]。对Hart来说，一习惯仅是一个汇聚性的行为类型，不存在任何规范压力促使对人们服从该习惯;而在社会规则情形下，则存在这样的压力，因此，社会规则由两个要素组成:除了一汇聚性的行为类型外，还应有Hart称之为“内在方面”的因素，即这种汇聚性行为类型所处的位置，使得一规则存在而不仅仅是一个习惯存在。在本小节内，我们将着重讨论前者。

在对国家惯例的分析中，我们可区分两个问题:哪种实践和以何种方式“固定”?就第一个而言，不存在任何确凿的和稳固的规则，但可给出明确的例子。例如，Degan列举如下:在一国机构权限范围内的行为和态度，任何一部国家立法或部委规章，为有权的国家机关通过其主动行为而得以适用的一立法法令，一国家在双边和多边条约中的参与活动，一国际法分支的法典编纂和逐步发展而成的公约，国际组织政治机构采纳的决议，如联合国大会，国家代表的抽象的以及口头的陈述，如果可以探知的话，他们的外交反映以及他们在国际组织的投票，尽管国家的政府会更迭，政体会变更^[42]。

就某一般惯例需多么稳固而言，一般承认，国家的惯例需为普遍的，而不必为普世的^[43]。此外，还应该给予国家惯例以更多考虑，它实质上会受到候选习惯规则的影响^[44]。对稳固性的一项重要限制是对坚决反对者的权利的承认，即一国家可免受一习惯法规则的约束，如果他们以一种恰当的方式公开对该规则持有异议的话，但该国应从这个规则制定初期到制定乃至以后都表示反对，且反对应为始终如一的;一可能的反对者，如果在反对时进行挑选和选择，就会丧失其反对者地位，举证责任由坚定寻求获得坚决反对者地位的国家承担^[45]。

三、法律意见

证明某国际习惯法规则存在的第二个标准是必要的法律意见，或法律意见(全称和简称)。这个因素类似于Hart用以区别纯粹的习惯和社会规则的“内在方面”，在当前的背景下，这种因素对在涉及国际习惯法时用以标示一具有规范性喻意的“习惯”和纯粹“惯行”的区别是十分重要的，这种差别重申了国内法上相似的差别^[46]。“惯行”是由“出于礼貌、友谊或方便而实施的行为”而非出于义务感构成的行为^[47]，或是由应认真遵守但不视为法律规则义务的行为(如礼仪行为以及外交礼节行为)所构成。法律意见就是这种义务感，即认为该行为符合一规则，它同样适用于，如Byers所指出的那样^[48]，区分规则指导的行为和顺应权力实施的行为。

关于法律意见，有两个问题需作进一步探讨。第一，什么样的实质证据可显示一国家对某特定规范的法律意见;第二，学者们通常把法律意见说成是一个“心理的”^[49]或“主观的”^[50]因素，我们如何理解这些术语?

就第一个问题而言，最初的回答是直截了当的。我们正在寻找一种反复和始终如一的行为类型，该行为类型可显示对候选规范的义务性的接受，而不是把该规范仅理解为“惯行”。是何种行为类型呢?这没有直截了当的答案。一方面，在一国家不同层级政府下的许多不同的人之间通常可能具有不同的甚至相冲突的观念，此外，当一国政体发生剧变(如苏联东欧剧变)时，就存在一个难题^[51]，违反自身利益的行为就是相关行为的一个明显例子^[52]。假设国际关系中存在和Hart的“内在方面”的构成要素等同的因素看起来可能容易理解:违背所谓的规范会招致批评，严重违背该规范会面对要求遵守的压力;违背规范被认为是招致批评的一极好理由;对违背行为的批评被认为恰当适用于本人^[53]。违反自身利益的行为与第三个要素有重大关系。

一个关于法律意见的实践证据的难题与“默示”有关^[54]，在什么程度上，不行为或不说话可作为法律意见的证据?默示不等于同意，而是“国家参与国际习惯法规则的形成，维持或变更的一种方式”^[55]，Harris主张，默示事实上是判定各国对一规范的接受的最为经常的依据^[56]，默示在国际法被定义为“在要求签署反对意见的积极反应情形下的沉默或不抗议”^[57]。包含于这些“情形”内的重要原则就是“对默示同意负责的当事方首先应知道其放弃反对意见的那些事实”^[58]。Anglo-Norwegian Fisheries案^[59]给出了这样的例证，挪威采用了一种独特的划定专有渔业区的方法，把挪威海岸线遍布的峡湾和海峡考虑在内。挪威没有采用退潮时最低水位线来划定区域(通常方法)的方式，而是采用在岛屿的最远点划直线的方式，因此(在宽大的峡湾和海峡的情形下)包括了采用传统方法所划定区域之外的水域。挪威在1935年的一法令中正式宣布了这种“直线”法，后来受到了英国的质疑。挪威提出证据说，事实上，该国自19世纪中期就一直使用这种方法而未遭到任何国际上的反对意见，法国曾质疑过这项法令，但后来接受了，且未质疑挪威所宣称的该法令有合法依据的说法，而英国有60多年未对这种做法提出抗议。国际法院一致拒绝了英国所声称的之所以未反对是因为不知道这种做法的声明，因为英国对其捕鱼船队能在这些水域捕鱼有实际利益，但事实上这些船队却从未这么做过，该案同样强调了违反自身利益的不作为的意义。

尽管如此，学者们的一般观点看来就是，就对法律意见的“主观”要素进行证明所要求的实质证据而言，没有任何确凿的及稳固的规则。国际法院将审视每一案件的案情，并决定该案件的恰当的证据种类。

本节第二个关注的是对“主观的”或“心理的”这两个术语的理解，它们通常被用来界定法律意见，被哲学上意识和物质分离的二元论影响的画面，在这里投下了很长阴影。例如，Hillier主张^[60]，把意见理解为“主观的”而非“心理的”十分重要的，对他而言，这不是一个人的信念的问题;而是说，我们应审视各国的国家机构所采取的立场。但为何“立场”被认为是对“信念”的发展呢?大概是因为立场可以通过审视文件、言论或诸如此类的东西轻而易举地公开判明。但是，为何一国家的信念不能以同等的方式判明呢?难道我们不能通过审视文件、言论，或诸如此类的东西查明加拿大政府所“相信”的?相似地，Degan在所引述的文章中评述^[61]，因为国家没有自己的思想，我们不得不依赖于国家决策者的言行，但这种证明不是等同于一个国家意志的证据吗?

事实上，我认为，Hillier的直觉是正确的，即“主观的”比“心理的”更能作为描述法律意见的术语，但不是因为以下原因，即“心理的”使人转到隐藏的或非实在的思想方面。法律意见是“主观的”，因为它最终与事物被各国如何理解有关，某国际习惯法的特定候选规范成为法律意见的受惠者，不是在规则的独立的规范性特征使其成为一应遵守的规则的“客观的”意义上，相反，它在以下意义上是“主观的”:正因为各国独立地接受规则为义务的——如果人们愿意，也可以说“规则为义务”的独立信念——才使其成为义务的规范。

但认定这些独立的信念来自于真空中是一个错误。如Byers令人信服地论述说，这个“主观的”要素在判断国际习惯法中至关重要，作为一个国家间的“共识”问题是最好的思想:

至于说到不同情况下各种行为间的“法律关系”时，法律意见自身就代表着一种松散的共识，一套各国之间一般的共识。只有被看做法律上相关的行为才可视为能对国际习惯法形成过程有益。^[62]

这里真正的画面不是一些独立的国家秘密按表决器按钮以达到一多数表决结果，相反，我们享有持续和进步的想法和立场的交流，在某种意义上足以稳固地形成法律意见。

的确，如果这种观点是正确的，那么准确判定何时一纯粹惯行通过法律意见的发展而具备法律的特征就很困难。尽管如此，Byers的解释仍为真知灼见并具说服力。他主张，这些“共识”实质上有两个方面，第一，这种共识的形成与国际习惯法的某特定规范相关，但一个更为重要的共识由于其基本和持久而为任一这样的法律意见的个别例子提供了基础，这个更重要的共识就是法律意见，乃至习惯程序本身^[63]。在Byers看来，使国际法聚合成一个体系的是各国间通过一习惯程序形成国际法的一个共同承诺，Byers把国际习惯法的具体规范理解为法律意见的受惠者，更多地不是因为它们一个个地被采纳，而是因为这些规范是来自于习惯程序的规范，就连该程序本身也是法律意见的受惠者。

Byers的观点在阐释其他有些受到学者怀疑的问题上具有优势。Brownlie提出^[64]，国际法院在少数(即便“有意义的少数”)案件中要求把法律意见的证据作为一与国家汇聚性惯例的证据相分离的特殊因素，那么人们就会很容易指责国际法院忽略了习惯规范和纯粹惯行间的区别，并授予自己认可规范为国际法习惯规范的单方裁量权。如果Byers是正确的话，那么国际法院的这种做法在以下情况下是值得捍卫的，即各国通过它们关于习惯程序的共识已预先承诺它们将遵守那些已广受承认和被国际法院尊重的规范。

在我看来，Byers之认为国际习惯法根源于国际习惯形成程序中各国间共识的理论，有效描述了自愿主义作为一种国际法理论的真实性^[65]，如果自愿主义要求对约束一国的每一或所有规范的特定同意，甚至特定的默示的话，自愿主义就要求得太多，但自愿主义在把国际法律秩序建立在主观因素基础之上的方面上是正确的——主观因素被理解为一种前文所述的共识。