竞争性缔约概述

第一节　竞争性缔约概述

一、 竞争性缔约的概念和特点

1．竞争性缔约的概念

相对于一般的合同缔结过程，竞争性缔约是指多名要约方（通常在三人以上）在一定期限内向同一承诺方发出要约，承诺方根据事先声明的承诺条件确定合同相对人，即仅向要约人之一发出承诺的缔约方式。简言之，竞争性缔约就是通过竞争来确定合同当事人的缔约方式。

在此过程中，在要约方之间存在着一种平等竞争关系：凡是希望与承诺方缔结合同的要约人都有平等机会提出自己的要约，并有权要求按照规范的程序和条件选定订约人（见图10-1）。

图10-1　竞争性缔约

在要约方与承诺人之间，则存在着一种“被选择”的关系，并在事实上形成了要约方与承诺人之间的某种不平等现象，因此承诺人（发出要约邀请的人）被要求负有确定缔约的义务，即根据事先约定或者声明的条件，公开与条件最优者缔结合同的义务。这一制度设计的核心在于确保缔约机会的平等，这也是竞争性缔约与一般的合同缔结的最大区别。

2．竞争性缔约的特点

竞争性缔约制度的核心是确保要约人缔约机会的平等，由此展现出对交易机会平等的维护特点。具体来看，竞争性缔约有以下特点：

（1）要约方为多人。要约方须为多人，通常必须在3人以上，否则承诺人就不可能进行交易对象的选择和确定。例如，《中华人民共和国招标投标法》第17条规定：招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。第28条规定：投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。

（2）承诺人负有确定订约义务。在竞争性缔约中，承诺人须事先表明确定订约的意思，即要约一旦符合订约条件和规则，承诺人必须签订合同，而不得另作他选。

（3）订约条件的公开性。在竞争性缔约过程中，承诺方须事先公开订约目的和主要条件作为要约邀请的内容，邀请要约人在确定的时间内向自己发出要约。

（4）缔约程序的规范性。竞争性缔约过程须确保各要约人能够获得平等的缔约机会，为此各国法律大多通过专门立法的方式规定了缔约的具体程序和规则。缔约程序的规范性特征，实际上是对合同要约、承诺的一种格式化要求。

二、 竞争性缔约方式的种类和适用

（一）竞争性缔约方式的种类

最常见的竞争性缔约方法主要有招投标以及拍卖两种。（详见下文）另外，也有观点认为交叉要约也是一种竞争性缔约方法。（关于交叉要约请参见本书第九章第二节）。

（二）竞争性缔约方式的适用

1．竞争性缔约方式的自由适用

依照契约自由原则，在理论上竞争性缔约方式可以广泛运用于各类合同的订立场合。但因竞争性缔约方式存在缔约成本较高、缔约过程烦琐等问题，故而常常被用于合同标的数额较大、专业性较强、技术水平要求较高的合同订立场合，如大型生产设备的采购、建设工程项目承包建设等。

2．公共领域内竞争性缔约方式的强制适用

通常，各国法律都要求政府采购、公共用品买卖、公共事业项目建设、公共福祉维护等具有公益色彩、动用政府或者公共资金的合同必须采用竞争性缔约方式缔结。另外，这类合同的主体也具有限定性的特点：一方当事人通常是国家、地方政府以及公共团体，而另一方当事人则是一般市场经济主体。当然，在没有足够的要约人参加竞争性缔约，或者事态紧急来不及实施竞争性缔约的情况下（例如，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目等）则不必坚持适用竞争性缔约规则。例如，《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定有下列情形之一的，可以不进行招标：

（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术。

（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供。

（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。

（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。

（5）国家规定的其他特殊情形。

3．金融产品的竞争性缔约/销售

金融产品的竞争性缔约/销售主要是指在资本市场和货币市场面向不特定社会公众公开发行的国债、公司债券、股票、证券投资基金份额以及法律规定的其他有价证券的买卖，也应采用竞争性缔约的方式缔结合同进行销售。

三、 我国的竞争性缔约立法

有鉴于竞争性缔约主体的限定性和缔约过程的规范性特点，各国竞争性缔约立法也大多从主体规制和程序规制两个角度进行立法。前者如日本，该国关于竞争性缔约的规定主要集中在《会计法》、《地方自治法》等法律；后者如我国于1996年7月5日由第八届全国人大常委会第20次会议通过的《中华人民共和国拍卖法》（自1997年1月1日起施行）以及1999年8月30日由第九届全国人大常委会第11次会议通过的《中华人民共和国招标投标法》（自2000年1月1日起施行）都是我国专门制定的调整竞争性缔约关系的部门法律。此外，2011年11月30日由国务院第183次常务会议通过的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第613号，自2012年2月1日起施行）也是规范我国竞争性缔约制度的重要行政法规。

此外，在我国《证券法》、《公司法》中对于金融产品的竞争性缔约/销售也进行了规定。