中国宪法与国际人权公约的差距

一、中国宪法与国际人权公约的差距

宪法历来被称为人权保障书，人权的保障和实现离不开宪法和宪政制度。无论是人权原则、人权内容还是人权的实现途径，都要通过宪法作出规定。另一方面，人权保障又是宪法的核心，离开了人权保障，宪法也就失去了其存在的价值。^[1]1949年以后，我国先后在1954年、1975年、1978年以及1982年颁布了四部宪法。在这四部宪法中，1954年颁布的第一部宪法单从条文的规定来看比较完善。但当时除了一部婚姻法之外，根本就没有其他的子法与之共同施行，为其保驾护航，因此，中华人民共和国的第一部宪法没能真正发挥根本大法的作用。而在“文化大革命”末期和改革开放前所颁布的两部宪法，由于在指导思想上存在根本性错误，因此也没有多少实用价值。而我国现行宪法是在1982年颁布的，它经过1988年、1993年、1999年、2004年四次修正，共修改或增加了31个条文。现行宪法在吸取历史教训的基础上对我国公民人权的内容及其保障作了比较完善的规定，今天的中国人民依照宪法所享有的人权的范围比以往任何时候都要广泛，并能够得到较好的保障。但是，我们也应该看到，我国现行宪法对公民基本人权的规定仍然存在着不够完善的地方，有多项在我国已有辉煌实践的人权并没有在宪法中得到确立，而一部分已在宪法中得到确认的基本人权仍然缺乏相关法律制度的落实和保障。

(一)罢工权

在中国人的传统观念中，罢工运动通常被看做是资本主义国家劳资双方矛盾不可调和的产物，为资本主义国家所特有。而中国作为社会主义国家是不会出现罢工现象的，因此，对许多人来说，举行罢工的权利在我国根本没有必要存在，或至少是极不重要的。但在国际上，罢工权早已被看做是劳动者不可缺少的一项基本权利。

联合国和许多国家都给予罢工权以充分的重视，并在国际人权公约和各国宪法中对该项权利加以确认。最早对罢工权作出规定的国际文件应是1961年签署的《欧洲社会宪章》，该宪章的第6条第4款规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有集体行动的权利，包括罢工的权利。”随后通过的《经济、社会和文化权利国际公约》再次对该项权利进行了规定，该公约第8条第1款第(四)项规定：“(人们)有权罢工，但应按照各个国家的法律行使该项权利。”由此将罢工权确立为一项基本人权。许多国家将劳动者的罢工权写入了本国的宪法。1946年法兰西共和国宪法在序文中规定：“罢工之权利在法律规定内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定：“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。”罢工权作为劳动者自我保护的一种手段，已得到国际社会的普遍承认。

我国现行宪法没有确立罢工权，这与1982年修宪时的社会经济大环境有很大的关系。在当时实行计划经济体制的条件下，公有制经济一统天下，企业被视为利益不可再分和共负盈亏的职工集体。企业组织的集体活动代替了职工个人的自主活动，因此也就不需要罢工自由。而且，长期以来，由于受意识形态的制约，罢工通常被视为一种破坏社会主义劳动秩序的非法行为，1950年中共中央还专门发布了《关于处理罢工罢课的指示》。我国首次承认罢工权是在1975年。1975年宪法和1978年宪法都对罢工权作了规定。但在当时的社会环境下，“罢工自由”带有强烈的极左思想的痕迹，根本不是作为一项基本人权来确立的，因此在1982年修宪时将其废除。

改革开放20多年来，我国的政治、经济以及人们的观念都发生了很大的改变，尤其是实行社会主义市场经济以来，我国企业劳动关系趋向于市场化，劳动争议逐渐增多。而随着国有企业改革的深入以及非公有制经济的迅速发展和规模的逐渐增大，劳资双方在劳动的报酬、时间和工资福利等问题上的矛盾日益突出，许多问题因为得不到很好的解决而演变为罢工事件。近年来，我国的劳动争议和罢工都有逐渐增多的趋势，对罢工和罢工权确有重新认识的必要。

罢工权与工作权是紧密联系的，工作权是生存权的重要保障，因此工作权也属于人的基本权利。国际公约规定了人人都应当有权获得工作并享受公正和良好的待遇。而在社会现实中，劳动者一方在经济上处于弱势地位，劳资双方的权利地位极不平等，因此劳动者的工作权和获得良好工作条件的权利常常得不到切实的保障。在这种情况下，罢工无疑是劳动者维护自身权益的有效手段。国际公约将罢工权规定为一项基本人权，其目的就是为了让劳动者在自己的合法权益受到雇佣方的侵害时可以通过合法罢工来维护自己的权益。而在罢工权的重要性逐渐凸现的今天，我国仍没有将罢工权作为劳动者的一项基本权利写入宪法，罢工运动因而未能获得合法的地位和保障，这是我国宪法与国际人权公约相比一个明显的差距。2001年3月28日全国人大常委会批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》时对该公约的第8条第1款第(一)项进行了保留，其中很重要的一项内容就是公民的罢工权。

从长远看，限制、剥夺劳动者合法罢工的权利对于我国人权保障事业和社会秩序的稳定都弊大于利。由于罢工权的缺失，自发组织的罢工行为得不到法律的规范和保障，在其达不到预定目标的情况下，极易引发冲突，导致劳动者的权益受到进一步的损害，如遭到企业压制、雇主事后报复及劳动者在罢工期间失去生活来源等，同时也会进一步破坏劳资关系，导致社会劳动关系矛盾的激化。

(二)言论自由

思想和言论自由是人们与生俱来的权利，作为社会中的个体，人人都有自由交流思想和知识的需求，且自由交流乃是促进人民智识与德育发展的惟一途径。近代文化及文明的进步可以说完全是建筑在意见自由之上的。^[2]这里的意见自由包含言论自由、刊行自由、著作自由等内容。

言论、出版自由不仅早已得到世界各国的普遍承认，并且还获得了切实的尊重和保障。国际人权公约也对公民的该项基本权利进行了规定。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定：“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过他所选择的任何其他媒介。”该条规定确认了公民自由发表言论的权利。该种自由包括言论的内容及发表形式上的自由，即人们有通过各种形式传播各种消息和思想的自由。

我国宪法对公民的言论、出版自由进行了确认。《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”虽然宪法对公民权利的规定具有最高的法律效力，但并不具有可操作性。宪法对公民言论、出版自由的规定同样如此。公民并不能只根据宪法的规定去行使自己的权利。我国目前尚未制定和颁布《出版法》，因此出版自由权的具体法律保障仍然是一片空白，关于出版的问题只在行政法规中有少量的规定。而在这些有限的规定中，绝大多数都集中于出版机构设立的程序、审批以及对违法出版物的界定和处分上，几乎没有涉及对公民出版自由的保障问题。除了宪法的基本保障外，可以说我国公民的出版自由是无法可依的。

一个国家的法律对公民基本权利的规定至少应包括以下几个方面：(1)权利从何而来；(2)权利为何人所享有；(3)权利的行使范围；(4)权利由谁进行保障；(5)对越权行为的制裁。公民要行使自己的权利，就必须先了解法律赋予了自己什么权利，可以怎样行使，由谁来保障自己对权利的行使。由于《出版法》的欠缺，我国公民对自己所享有的出版自由的认识只能停留在宪法的原则性规定上，而不知道自己在出版方面享有哪些具体权利，如何行使自己的自由。这就好比赋予一个人生存权，却不给予他劳动权，只是让其知道自己有权利活着，却并不为其提供维持生命的途径和保障。

权利的缺失同时也意味着限制的繁多，既包括有形的限制，也包括无形的限制。权利得不到明确的规定，人们进行出版活动时必然心存顾虑，人的个性和思想也就难以得到充分的表现。另外，在有关出版问题的法律规定中多是一些限制性规定。对出版机构及出版物的审查和处分，其操作中的随意性极大，缺乏有效监督。而被审查者对有关部门的审查、处分行为却很难作出评价，更不用说对其不合法的行为进行追究。因为在一个人对自己拥有何种权利都不清楚时，又怎么去判断自己的权利是否遭到侵害，而当国家并没有赋予人们具体的权利时，又怎么去保护人们的权利呢?

作为意见自由的另一种基本形式，新闻自由面临着比出版自由更为复杂的情况。国际人权公约规定人们可以通过任何的媒介接受和传播各种消息和思想，这其中自然也就包括了新闻自由。新闻自由在许多发达国家中受到了高度的重视，被看做是一项基本人权。而且在这些国家中，新闻的自由开放度相当高，对人们的生活和政府的运作都有着很大的影响。对国家和社会而言，新闻媒体不仅是重要的传播媒介，同时还对政府的运作有着不可或缺的监督作用。

应该说新闻自由在我国并没有获得如此的殊荣，其重要性也没有得到充分的认识。我国宪法没有对公民的新闻自由权加以明确的规定；虽然从理论上，我们可以推断出新闻自由包含于言论自由中，但另一方面，我国至今还没有制定《新闻法》的考虑，《新闻法》出台的难度比《出版法》更大，所需的时间也必定更长，这意味着我国对新闻自由的法律保障在很长的一段时间内仍然会处于空白状态。

(三)迁徙自由

迁徙自由对大多数的中国人来说是陌生的，因为在过去的几十年里，我们并不享有这一权利。而在国际上，迁徙自由被视为公民的一项基本权利。迁徙自由不仅是指自由改变居住地的权利，还包括自由选择工作地的权利，公民在何处居住和工作不受国家和他人的干涉。

迁徙自由是公民自由发展权的重要内容。在国外，人们很早就认识到了它对于公民个人及社会发展的重要意义，并以法律的形式规定了下来。迁徙自由最早的成文法渊源可追溯到1215年英国的《自由大宪章》。该宪章第42条规定：“自此以后，任何对余等效忠之人民，除在战时为国家与公共幸福得暂时加以限制外，皆可由水道或旱道安全出国或入国。”最早以成文宪法形式规定公民迁徙自由的是1791年的《法国宪法》。该宪法第1条第2款规定：“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利：个人都有行、止和迁徙的自由。”19世纪后，绝大多数国家的宪法都对迁徙自由作了直接或间接的规定。“二战”后，迁徙自由不仅成为国内法所普遍确认和保障的基本权利，而且成为国际人权公约所确认的基本人权之一。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定：“(1)合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。(2)人人有权自由离开任何国家，包括其本国在内。”

我国在中华人民共和国成立初期颁布的《共同纲领》和1954年宪法都规定了公民享有迁徙自由，但随后不久，公民的这一基本权利却被一些行政性的法规和文件取消了。1958年我国颁布《户口登记条例》，对人口的自由流动进行了严格的限制，这一条例后来成为有关行政部门限制公民迁徙自由的法律依据。随后为阻止农民进城，国务院又发出了《关于制止农村人口盲目外流的指示的补充通知》和《关于立即停止招收新职工和固定临时工的通知》，由此形成了一整套极为严格的户籍管理制度，宪法所规定的迁徙自由也就不复存在了。1975年宪法、1978年宪法以及1982年宪法都没有对公民的迁徙自由予以恢复。

在我国经过几十年的户口控制后，各个大中型城市都对农村人口形成了森严的壁垒，农村和城市被人为地划分为两极，变成了不同的世界，乡下人和城里人之间有着明显的等级差别。而且，很多大中型城市都制定了诸多针对外来人口特别是农村人口的规章和制度，如暂住证制度、收容遣送制度等，对城市的外来人口实行歧视性的管理政策，并因此酿成了一些悲剧。严格的户口控制，不仅使城乡出现分化，而且也将各个城市分成了不同的等级，各城市之间亦出现了分化的趋势。城市规模和经济实力的差别导致了户口价值的差别，同时也导致了居民身份的差别。

社会主义市场经济体制的建立和发展，要求各种生产要素能够根据市场的供求关系自由流动，以市场为基础，实现资源的优化配置，而劳动力的自由流动是市场经济建设所必不可少的。我国封闭的户籍制度严重阻碍了劳动力的合理流动和配置，使得人才资源的流动仍在政府的严格控制下进行，真正的市场经济也就无法得到实现。对公民迁徙自由权利的剥夺不仅阻碍了我国经济的正常发展，而且也严重损害了公民的工作权和自由发展权，使人们的择业和发展都要受到许多不合理的限制，难以充分实现其自身的价值。

无论是从国家还是个人的角度看，封闭的户籍管理制度都是与我国社会的发展极不协调的。当今的世界是一个开放的世界，同时也应当是一个平等的世界，出生地的贫困和落后不应成为人们遭受不平等待遇和发展权受限的原因，迁徙自由应当作为公民的一项基本权利重新写入宪法，并得到充分的保障。

(四)结社自由

公民的结社自由是指公民为了一定的宗旨而依照法律规定的程序组织某种社会团体的自由。^[3]结社自由是社会生活和民主生活不可缺少的部分，公民是否拥有真正的结社自由也是衡量一个社会是否真正走向民主化的重要标准。在现代文明国家，结社自由是每一个公民都应当享有的一项基本权利。

《公民权利和政治权利国际公约》规定：“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利；对此项权利的行使不得加以限制，除去法律规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必须的限制。本条不应禁止对军队或警察成员的行使此项权利加以合法的限制。”我国宪法规定公民享有结社自由。与公民的新闻出版自由所面临的状况相似，我国对公民结社自由的法律保障也是仅限于宪法的原则性规定，除此之外只有一些针对社团的成立登记、监督管理等问题的条例规定，并没有制定单独的《结社法》对公民的结社自由加以具体的规定和保障。

另外，我国是否赋予了公民完全意义上的结社自由也是一个颇有争议的问题。要回答这个问题，我们首先必须界定工会组织权是否属于结社自由的范畴。这个问题对于许多资本主义国家来说是非常明确的，它们将工会组织权视为公民结社自由的重要组成部分，允许工会组织多元化，国际人权公约也对此作了肯定性的规定。而该问题对我国就显得较为复杂了。我国的《劳动法》和《工会法》都规定劳动者有参加和组织工会的权利，但同时我国的《工会法》规定了全国建立统一的全国总工会，而且只允许设立一个工会，不允许工会多元化。2001年3月28日，全国人大常委会在批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》时，对该公约第8条第1款进行了保留，其中该条款的第(一)项就规定人人有权组织工会和参加他所选择的工会，这实际上是要求缔约国允许工会多元化。

显然，我国法律所规定的组织工会的权利与国际公约所规定的工会组织权有一些差别，从我国的法律规定来看，我国并不将工会组织权视为结社自由的一部分，也没有赋予公民自由组织工会的权利。法律之所以这样规定，与我国的特殊国情有很大关系，在这一点上，我国的规定与许多资本主义国家有所不同，与国际人权公约的规定也存在一些分歧。

(五)集会、游行、示威的自由

集会、游行、示威是民众所采取的一种比较激烈的表达意愿的方式。通过举行或参加集会、游行、示威，民众可以充分表达自己对政府或其他部门、组织的要求、请求、建议和不满，或是表明自己对某一事件的态度立场和宣泄自己的感情，这不仅有利于政府及时了解民意、民情，听取民众心声，从而积极改进政府工作，克服官僚主义，消除腐败现象，同时也有助于人们释放愤懑情绪，从而缓解社会矛盾，实现社会在动态中的稳定。民众享有充分的集会、游行、示威的自由也是现代民主制度的要求，当今世界各国的宪法大都对公民的这一权利作了规定。《公民权利和政治权利国际公约》第21条也对公民和平集会的权利加以确认，规定除了按照法律的规定外，对此项权利的行使不得加以限制。

我国《宪法》在第35条规定公民有集会、游行、示威自由的同时，在第51条又规定了公民相应的义务，即不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。1989年10月31日七届全国人大常委会制定了《集会游行示威法》。随后，一些省、自治区和直辖市也制定了有关集会的地方性法规和规章。集会、游行、示威自由虽然是公民的一项基本的宪法权利，但大多数的中国人对自己的这项权利很陌生，极少接触或使用，因此包括一些立法者在内的许多人对这一权利的认识和理解比较表面化和片面化。对于公民的该项权利，一方面，由于通常集会、游行、示威的参加人数较多，规模较大，公民行使该项权利时在客观上难免会存在给社会造成一定损失和负面影响的风险，因此宪法和法律在保证公民的集会、游行、示威权利时应当对其作必要的限制。但同时我们也应该看到，追求民主是要付出代价和支付成本的。近现代政治发展的历史表明，只要民主和自由是规范和程序化的，为民主和自由付出的代价相对于民主和自由对社会进步的贡献而言，既必不可少又物有所值。^[4]而我国的部分立法者显然是过分地强调了行使此项权利可能存在的副作用，而忽视了其中积极进步的意义。我国的《集会游行示威法》对公民在这方面的自由权利限制得比较严，对公民在集会、游行、示威中应当遵守什么，服从什么，要经过什么程序，违者要负什么法律后果规定得较多，而对于公民举行集会、游行、示威的权利可得到何种保障，由谁保障，以及公民在举行集会、游行、示威时享有何种权利等则未加以规定。另外，《集会游行示威法》第15条还规定了公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集会、游行和示威。这样的规定更是难以被理解和接受。集会、游行、示威权是公民的基本政治权利，怎能以户籍为由限制它的行使。

(六)社会保障权利不完善

《经济、社会和文化权利国际公约》是一个与人们的日常生活关系极为密切的国际公约，该公约对公民所应享有的经济、社会和文化权利作了具体和系统的规定。经济、社会和文化权利构成了人们常说的社会权。社会权是最为贴近人类需求的人权，它涵盖了人们日常生活的各个方面。在社会权所包含的各类权利中，社会保障权是一种具有很强个体针对性的权利。作为一种特殊的社会权，社会保障权对于保障公民的生存和发展权有着重要的意义。

社会保障权一直以来都是国际社会关注的重要问题，它的形成和发展经历了一个较长的过程。最先受到国际社会重视的是关于劳动者的社会保障问题。在1944年5月10日通过的《费城宣言》以及此后的国际劳工组织的宣言和一系列国际劳动标准对劳动者获得适当程度社会保障的权利进行了确认。随着人权观念和理论的发展，人们逐渐意识到社会保障在推动更大范围内的人类福利和社会和谐方面具有重要作用，对于经济发展和社会团结都是不可或缺的。这种认识进一步推动了社会保障制度的发展，使其覆盖范围逐步扩大到劳动者之外的社会各界民众。联合国一直将每个人平等地享有社会保障权作为其目标之一，并以国际人权公约的形式加以确认。《经济、社会和文化权利国际公约》第9条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”《世界人权宣言》第22条规定：“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现，这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况。”

我国《宪法》第44、45条对老弱病残和退休人员等特殊群体的社会保障权利作了规定。我国宪法修正案第23条规定：“国家建立和健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”为了落实宪法中有关社会保障权利的规定，我国的《劳动法》对劳动者的社会保障权作出了相应的规定。《劳动法》第70条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”

应该说我国的社会保障法制建设是不断发展的，但由于起步较晚以及经济制约等原因，目前我国的社会保障法律体系与西方发达国家相比差距较大，有关社会保障的法律法规无论在数量上还是在质量上都有很大的不足，存在覆盖面不宽、缺乏前瞻性等缺陷。目前我国的社会保障法律体系主要是由分散的、单个的法律法规所构成，这些法律法规多是针对特定的保障对象所制定，没有一部统一的《社会保障法》。在实际工作中，由于社会保障法律法规的欠缺，许多工作的开展只能以政策文件为依据，缺乏确定性和权威性。

近几年来，城市的社会保障问题得到了国家的重视和关注，城市社会保障制度的改革也成了社会的焦点之一，各种改革措施相继出台，养老保险、失业保险、城市最低生活保障、医疗保险等制度渐入正轨，取得令人瞩目的成绩。与城市相比，农村的社会保障问题所受到的关注程度要低得多。农民从来都是最容易被忽视的社会群体，处于社会分配和再分配的末端，而在社会保障问题上同样体现出悬殊的城乡差距。几十年来，广大农村的社会保障几乎没有什么发展，保障的形式主要是农村社会救济、社会优抚和农村“五保”，保障的内容仅限于补贴性、救济性的单项保障，远远没有建立起农村多层次的社会保障制度。目前我国的社会结构仍然是二元体制，即城市是一种制度，农村是另外一种制度。经济上如此，社会保障上也是如此。农村从来就没有得到过和城市一样平等的待遇。目前我国有关农村社会保障的法律法规寥寥无几，相对于城市而言，农村的社会保障无论是覆盖范围还是标准都是极低的。据有关调查显示，占人口总数20%的城镇居民享受了89%的社会保障，而占人口80%的农村居民仅享受社会保障的11%，而且这种差距还有进一步扩大的趋势。^[5]

城乡社会保障差异不仅是经济发展不平衡的产物，更是封建等级观念作用下的恶果。自古以来农民就生活在社会的最底层，农民与城里人一直有着等级上的差别。这种观念在新中国成立初期曾逐步消减，城乡趋于平等。但随着城乡经济发展不平衡的加剧，城乡间的等级差别观念出现了进一步加深的趋势。在很长的一段时间内，国家每一项社会保障制度的出台首先保障的必定是城市居民的利益。我们应当看到这样一个事实，1996年我国5 800万贫困人口中，绝大多数是居住在条件十分恶劣的偏远山区的农村人口。在中国，最贫苦、最需要帮助而又最无助的人们绝大多数生活在农村而不是城市。

人人生而平等的理念从诞生至今，已发展成为法律和政治制度中不可动摇的原则。我国《宪法》明确规定我国公民在法律面前人人平等，但我国目前的现实状况还很难与宪法的规定相适应，在宪法的贯彻执行上还存在着很大的困难与问题。