台湾地区行政法院法官及其他人员的回避

第五题　台湾地区行政法院法官及其他人员的回避

为保持行政裁判的客观性与公正，使当事人对于行政法院的裁判具有信赖感，法律设置回避制度，使行政法院的法官及其他人员在一定情形下，不得对特定事件行使审判权或执行职务。依“行政诉讼法”及相关法律的规定，行政法院法院的法官、书记官、通译，遇法定情形应予以回避。行政法院法官的回避有四种类型，即申请回避、自行回避、职权回避及许可回避。书记官及通译的回避准用法官回避的有关规定。

一、申请回避

依据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第33条第1项，凡有下列各情形，当事人可以申请法官回避。

(一)法官有“行政诉讼法”第19条所定的情形而没有自行回避的

行政法院法官若有第19条所列应自行回避的情形时，则应自行回避而不得执行职务，以使当事人确信法律的可信赖性。所以，无论法官出于故意，过失或不知，而未自行回避的，当事人均可随时申请法官回避，而不受审判时段的限制。

(二)法官虽无第19条所列情形，但如有其他情形致当事人认为其执行职务有不公正审判的可能的

1.当事人申请法官回避的事由。法官虽无第19条所列应自行回避的原因，但如有其他情事致使当事人认为其执行职务有不公正审理的可能时，则应许当事人申请其回避。行政法院的法官若对于诉讼标的有特别利害关系，或与当事人的一方有密切的交情，或有其他情形，客观上致使有不公平的审判等情形，则当事人可申请法官回避。例如，法官的配偶为当事人一方的诉讼代理人，法官与当事人的法定代理人或其监护人有近亲关系等情形，即属于当事人申请回避的事由。

法官遇有应自行回避的原因而不回避的，无论诉讼程序进行到何种程度，当事人随时可以申请法官回避。但如诉讼案件已经终结宣示裁判完毕，应不得申请回避，因为此时回避的目的已无法实现。因此，当事人以法官执行职务有不公正可能为由申请回避的，必须在该诉讼事件有所声明或陈述以前申请回避。但是如申请法官回避的原因发生在声明或陈述后，或虽发生在前，而当事人在声明或陈述时，不知法官应该予以回避的事由，则不受前款所列的限制。并且如果当事人在应予以回避之原因发生后，或知悉该原因后，仍不申请法官回避，而是继续其他的声明或陈述，则视当事人已确信法官适用法律之公正性，故此时当事人不得再申请法官回避。

2.当事人申请法官回避的程序。依据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第34条第1项的规定，当事人申请法官回避应以口头或书面的形式向行政法院提出。依据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第33条第1项的规定，当事人申请法官回避时，应负担举证责任，向法院陈述法官应该回避的事由。依据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第34条第2项的规定，若主张回避的事由发生在起诉后或知道法官回避的事由发生在后，则当事人应在陈述该诉讼事实时一并予以释明。当事人在申请时未作释明的，则应自申请之日起3日内予以释明。此3日为法定期间，但非不变期间，申请人在法院就此申请事件作出裁定前，应予以补充释明，此时仍发生释明的效力。依据“行政诉讼法”第176条与“民事诉讼法”第284条的规定，所谓释明是指当事人提出能即时调查的证据，使法院相信其主张如真实一般。

依据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第35条第1项的规定，对于法官回避的申请事件，均应由该法官所属行政法院以合议庭进行裁定。若其因不足法定人数不能进行合议，由院长裁定；如院长也不能作出裁定，则由“最高行政法院”裁定回避事件。依据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第36条的规定，申请人对回避申请裁定不服，可以自收到裁定书后10日内，提起抗告之诉。

(三)申请回避的法律效果

法官被申请回避的，在该申请事件终结前，应停止诉讼程序，但若存在以下三种情形，则不停止诉讼程序的进行:

1.当事人申请法官违背“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第33条第2项之规定，经行政法院审查，其申请为不合法，行政法院应裁定驳回当事人的回避申请。这种情况下，自然没有停止诉讼程序的必要。

2.当事人认为法官违背“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第34条第1项或第2项之规定，申请法官回避，但当事人没有向行政法院陈述法官应回避的具体事由，行政法院应裁定驳回当事人的回避申请。此种情形下，行政法院亦无停止诉讼程序的必要。

3.当事人的申请，形式上虽然符合申请法官回避的形式要件，然其申请的目的不是为了获得公允之裁判，而是为了延滞诉讼，此种情形属于申请权的滥用，行政法院无须停止诉讼程序。

此外，依据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第37条第2项的规定，当事人申请法官回避符合法定情形，并需要停止诉讼程序，但如有紧急情形，该法官仍需进行必要的处分。所谓遇有紧急情形，是指如果行政法院不进行必要处分，当事人的利益将受到难以补救的损失，例如调查证据、假扣押、假处分等。

符合法定事由，并经裁定准予回避的法官所为的处分行为的效力如何，则不同的学者持有不同的观点。有学者对此持否定态度，认为行政法官经裁定应该回避，其所进行的处分行为应溯及先前的行为，而归于无效。有采肯定说，认为法官在紧急情形下所为必要的处分，是法律上特许的行为，即使回避申请经裁定为正当，但法官的处分行为仍然不违法。有采折中说，主张应依申请回避的事由而定。台湾地区学者陈计男认为，紧急情形下的证据保全、假扣押、假处分等处分行为，或停止执行裁定，对于本案的诉讼并无直接的关联，因此，就没有将其归于无效的必要。而如果该处分行为，不是基于紧急情形，或非必要的处分行为，则不论该法官被申请回避的原因怎样，则其行为应归于无效。⁽¹⁶⁾

二、自行回避

行政诉讼中法官的自行回避是指，行政法院法官遇有法定事由，即不得执行职务，应将诉讼事件移交其他法官处理的情形。台湾地区“行政诉讼法”第19条规定，法官有左(下)列情形之一者，应自行回避，不得执行职务:1.有“民事诉讼法”第32条第1款至第6款情形之一者。2.曾在“中央”或地方机关参与该诉讼事件之行政处分或诉愿决定者。3.曾参与该诉讼事件相牵涉之民刑事裁判者。4.曾参与该诉讼事件相牵涉之公务员惩戒事件决议者。5.曾参与该诉讼事件之前审裁判或重审前之原裁判者。6.曾参与该诉讼事件再审前之裁判者。但其回避以一次为限。根据该条规定，法官应自行回避的情形有以下六种。

(一)有“民事诉讼法”第32条第1款至第6款所规定的情形之一，行政法院法官应自行回避

根据“民事诉讼法”的规定，该6种情形如下:

1.法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，是该诉讼事件的当事人的。这里的当事人概念具有广义上的意义，即当事人范围除原告及被告双方外，还包括其他诉讼参加人及受判决效力拘束的第三人在内。

2.法官为该诉讼事件当事人八亲以内的血亲或五亲以内的姻亲或曾有此亲属关系的。依据台湾地区“民法”第969条的规定，所谓血亲，包括直系血亲与旁系血亲及拟制血亲(即因收养而成立的血亲关系)在内；所谓姻亲关系指血亲的配偶、配偶的血亲及配偶血亲的配偶。台湾地区“民法”第968条及第970条对关于如何计算亲等进行了规定。所谓曾有此关系，是指其婚姻或血亲关系现已消灭而言。台湾地区学者陈计男认为，在工商业发达、人口流动性甚大的社会，法官与当事人间有无八亲等血亲或五亲等姻亲，或曾有此亲属关系，往往双方均不清楚，强令其回避，殊无意义，因此，应缩小应回避的范围。⁽¹⁷⁾

3.法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就该诉讼事件与当事人有共同权利人、共同义务人或偿还义务人的关系的。这里的共同权利人，是指法官与该当事人共同享有共同诉讼标的物的权利，例如，同为共有物的出租人、连带债权的债权人或不可分债权的债权人等情形。这里的共同义务人，指法官与该当事人对诉讼标的债务承担共同责任，例如连带债务人、保证人、物上保证人、共同侵权行为人。这里的偿还义务人，系指若一方当事人败诉，则另一方当事人对法官就该债务有偿还请求权的情形，例如法官为票据的背书人，或负有标的物瑕疵的担保义务的出卖人之情形。若法官具有本款所列情形，但却没有法律上的直接利害关系，则不构成法官自行回避的事由。如行政法院法官仅有间接的利害关系，例如，法官为一方当事人的债权人，则无须自行回避。

4.法官现为或曾为该诉讼当事人的法定代理人或家长，家属的。法定代理人、家长、家属之意义，均依据台湾地区“民法”的相关规定，于此不赘述。若法官为非法人团体的代表人或管理人，或为当事人选任的特别代理人，也属于准法定代理人的性质，应解释为法定代理人，因此，此种情形下，法官应自行回避。

5.法官现为或曾为该诉讼事件当事人的诉讼代理人或辅佐人的。若法官现为或曾为该事件当事人的诉讼代理人或辅佐人，则由于其与该诉讼事件或诉讼当事人的密切关系，可能影响案件的公正审判，故受理该诉讼事件的法官应自行回避。

6.法官曾为该诉讼事件的证人或鉴定人。法官若曾为该诉讼事件的证人或鉴定人，则其对于案件的具体内容就会有相当程度的了解。因此，为避免法院裁判结果受其主观偏见的影响，使当事人确信对法官裁判公正性的信赖感不致发生动摇，故法律将此种情形规定为法官应自行回避的事由。另外，“行政诉讼法”第127条规定，“分别提起之数宗诉讼系基于同一或同种类之事实上或法律上之原因者，行政法院得命合并辩论。命合并辩论之数宗诉讼，得合并裁判”。根据该条，这里所称的事件，还应包括诉讼法上与此事件相关联的事件在内，而不仅仅局限于法官现在受理审判的诉讼事件。

(二)曾参与对该诉讼事件行政处分或诉愿决定的

根据前文所述，行政法院的法官既有职业法官，也有非职业法官，因此，若让其参与曾在“中央”或地方机关对该事件进行过行政处分或处理过有关诉愿决定的诉讼事件的审理，则担任该事件审理的法官难免会有先入为主的见解。所以，为确保裁判的公正性，行政法院的法官在任职前曾参与诉讼事件的行政处分或诉愿决定的作成的，现又由其担任该事件的行政诉讼审判的法官，应该自行回避。

(三)曾参与对该诉讼事件相牵连的民事、刑事案件审理的

受理行政诉讼事件的法官曾参与过该行政诉讼事件的民事、刑事裁判，且该行政诉讼事件的审理又须以该民事、刑事裁判为基础，此种情形下，受理行政诉讼的法官难免会发生影响行政诉讼裁判的结果。因此，为避免法官的先前见解，行政法院的法官应自行回避。

(四)曾参与对该诉讼事件相牵涉的公务员惩戒事件决议的

若受理行政诉讼事件的法官曾参与过该公务员惩戒事件的决议，而现又为受理行政诉讼事件的法官时，则难免不使当事人怀疑法官对于该行政事件判决的公正性与客观性，由此，“行政诉讼法”将其列为自行回避的事由。

(五)曾参与对该诉讼事件的前审裁判或重审前的原裁判的

由于审级的不同，及法官任用后再调任至其他法院等原因，曾参与下级审的法官可能又参与对同一诉讼事件的上级审，此即为参与该诉讼事件事前裁判的情形。所谓参与重审前的原裁判，是指由“最高行政法院”发回“高等行政法院”重新审理的诉讼事件，曾参与过“高等行政法院”的法官不得再对该诉讼事件进行审理。

(六)曾参与该诉讼事件再审前的裁判的

行政法院判决确定后，因法律规定的再审事由的发生，行政法院就同一事件依再审程序进行再审时，参与再审前确定判决的法官，不得参与同一诉讼事件的审理。也就是说，遇此种情形，行政法院法官即应自行回避，以避免当事人怀疑其裁判的公正性。为防止当事人反复提出再审之诉，从而导致无法官可以审理再审案件的结果的发生，台湾地区法律明确规定，在此种情形下，行政法院的法官仅以回避一次为限。

前述自行回避的原因发生时，不论法官或当事人是否知悉，法律上均当然发生回避的法律效果。所以，法官发现其承办的案件有应自行回避的事由时，应说明自行回避的原因，并报请院长依事务分配的规定，将案件移交其他法官办理。如法官有应自行回避的前述各条原因之一，而未自行回避，不论法官是否知悉有应自行回避的原因，均发生法律上回避之效果。若法官仍然执行职务，则当事人可依“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第33条第1项第1款规定申请其回避。回避前，法官所进行的诉讼行为的合法性，及所参与的诉讼程序是否违法，应对该诉讼事件重新审理。“行政诉讼法”第243条规定，“判决不适用法规或适用不当者，为违背法令。有左(下)列各款情形之一者，其判决当然违背法令:(1)判决法院之组织不合法者；(2)依法律或裁判应回避之法官参与裁判者；(3)行政法院于权限之有无辨别不当或违背专属管辖之规定者；(4)当事人于诉讼未经合法代理或代表者；(5)违背言词辩论公开之规定者；(6)判决不备理由或理由矛盾者”。根据该条规定，如法官应当回避而未回避，且已就该诉讼事件作出裁判，则法官所为的裁判当然违背法令。此种情形下，当事人可依据同法第273条第1项第4款、第283条之规定，可以对行政判决提起上诉。如判决已经发生法律效力，则当事人还可提起再审之诉或申请再审。

三、职权回避

依据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第38条第1项的规定，行政法院或院长知悉法官有同法第19条应予以回避的情形后，即使未经当事人没有提出回避申请，亦可依职权裁定该法官回避。自此裁定后，该法官即不得执行职务上的行为，并且依据“行政诉讼法”第243条之规定，该法官以前所为职务上的行为属于违法。关于职权回避的裁定，行政法院须在诉讼中进行，若诉讼已经终结，则无回避的必要。若行政法院的行政判决已经确定，则当事人只能依“行政诉讼法”第243条第2款提起上诉。若行政判决已经发生法律效力，则当事人只能依同法第273条第1项第4款的规定申请再审救济。

四、许可回避

根据“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第37条第2项之规定，当事人虽然不具有以法官执行职务有不公正可能为理由而申请法官回避的情形，但法官认为自己有“行政诉讼法”第20条与“民事诉讼法”第33条第1项第2款的情形，则可以在经过院长许可后，不参与对该诉讼事件审理。通常情况下，行政法院院长对法官的回避理由进行审查，如其认为回避有理由，则予以许可；否则，则不予许可。

五、行政法院书记官及通译的回避

行政法院书记官主要从事笔录与诉讼卷宗的编订，通译则转译不同民族、不同国家的语言与文字，两者都是法院的辅佐机关。尽管书记官与通译不直接参与案件的审理，但他们执行职务上的行为与诉讼结果的关系却相当密切。因此，根据“行政诉讼法”第21条之规定，对于法官回避的规定，准用于行政法院的书记官及通译。但由于行政法院的书记官及通译，并不参与诉讼事件的裁判行为，所以，“行政诉讼法”第19条第5款及第6款的规定，并不适用于书记官及通译。本条所称通译是指依“行政法院组织法”第5条的规定，属于行政法院的职员之一。若由行政法院职员以外的人充任通译，则依同法第132条与“民事诉讼法”第207条第3项的规定，其回避事由则适用关于监定人的规定。

行政法院书记官或通译具备自行回避的事由，或经行政法院裁定应该回避后，即不得就该诉讼事件执行任何职务。如其违反关于回避的法令而执行职务时，其所进行的职务行为应属无效。由于书记官或通译不参与裁判的评议，所以诉讼当事人不得以其违反有关回避规定为理由，向“最高行政法院”提起上诉或申请再审。但是如果书记官或通译的行为，足以影响诉讼事件的判决结果，例如，行政法院以该书记官所制作的证人笔录作为该判决的基础时，当事人可以该笔录有瑕疵为理由，向“最高行政法院”提起上诉。