数十年来一直在国际互联网的建设与投资、立法与争端解决方面独领风骚的美国，却也不断经历着司法天平抑或向网络供应商，抑或向著作权利人倾斜的事实。美国法官对网络侵权案态度的变化，不仅反映了美国产业集团之间的利益争夺，也反映了美国提高国际知识产权保护水平，夺取更大利益的愿望，对此，中国应如何借鉴，又当如何取舍，已经是不能回避的问题了。
——题记
21世纪初，二十多家版权权利人的MGM制片公司诉Grokster公司和Strea-mcast公司(简称戈洛克斯特案)向网络用户提供软件使其得以复制、传播受版权保护的作品，构成辅助侵权和代理侵权。2003年6月一审法院作出判决，认为网络用户是原告版权的直接侵权人，被告仅提供软件，不了解侵权的实际行为，不承担法律责任。2004年8月19日，美国上诉法院第九巡回法院也作出维持一审原判的判决，认为只有当被告知道用户的直接侵权行为并且实质地促成了侵权行为，才会成为协助侵权的责任人而承担法律责任。但是，2005年6月美国最高法院却推翻了一、二审判决，并确立了一个新的原则，即“经销商如果在经销其产品的过程中已明确或采取肯定步骤帮助他人侵犯版权，促使他人构成侵权，则经销商便应对第三方的侵权行为承担法律责任”。
一、美最高法院确立侵权原则与过去的异同
美国是判例法国家，最高法院的判例，往往成为各级法院判决的依据。可以想像，美国的这一判例将在今后相当长的一段时间内对美国信息网络传播权纠纷的判决产生重要影响。然而，2005年戈洛克斯特案所确立的原则与20年前的1984年美国最高法院Sony案(Sonycorp.of America诉Universal City Studios)所确定的原则的侧重点显见不同。Sony案所涉产品是我们今天称为VCR的录像机，版权人主张Sony公司作为VCR产品的生产商应对VCR用户复制享有版权的节目的侵权行为承担法律责任。法院认为，VCR的主要用途是将节目录制后待更适宜的时间(时间更换)播放观赏，这种复制行为属于合理使用，不构成版权侵权。据此，法院确定:向公众提供某一主要用途为非侵权品商品的提供者不应因商品在使用中发生的侵权行为负法律责任，除非该商品的提供者实际知道侵权的具体情形并且在知情的情况下未采取任何措施。此案的侧重点，显然是保护技术创新及生产经营商。也许，这在美国技术更新的时代，是一种政治与经济的需要。
戈洛克斯特案一审、二审法院判决实际上是依据Sony案所确定的原则进行，该案原被告双方均认可被告软件可被应用到“实质无侵权”，即该程序经常被人用来收集或取得属于公共领域的材料、政府文书及可公开流通的信息。因此，该软件的应用当可视同Sony案的VCR的功能与作用。至于被告是否“实际知道侵权的具体情形并且在知情的情况下未采取任何措施”，最高法院与一审、二审法官的认识则完全不同。
一审、二审法官认为被告并未提供服务器，既无从知道侵权的具体情形，也没有实质促成其网络用户实施侵权行为，因为所有在网上对版权作品的索引、查询、存储等行为都是由第三方自己完成的，即被告除了最初向其提供软件以外，并未曾介入侵权的任何过程。而最高法院却避开“实际知道”侵权的“具体情形”的字眼，即不强调事实证据而强调心理及用意，认为被告有主动诱使用户采用其软件非法复制网上资料的目的，表现为(1)被告在其广告上称其软件“具有优于其他软件的功能”，标榜自己致力于满足或迎合版权侵权的社会需求;(2)被告没有试图采取措施过滤侵权行为;(3)被告的营业(广告)收入是随着软件数量的使用的增加而增加的。
显然，以上立论，如果发生在20世纪80～90年代，从当时的社会、经济、政治及人心向背看，最高法院是不会作出对被告不利的判决的，也即不会确立所谓的“诱导原则”，要求下级法院重新判决。所谓的“诱导原则”，只不过是Sony案所否定的“纵容侵权”说的翻版而已，而这一观点，是难以为当年正处于努力为互联网络技术与建设寻找发展的美国社会所接受的。
二、从戈洛克斯特案看中国以往的相关案件判决
戈洛克斯特案的核心及与美国以往案件判决的不同是对“诱导”说的肯定。这是一种侧重于“推定”的诱导，即只要事实上被告有因第三方侵权而增加了经营(或广告)收入，且没有采取措施过滤侵权行为，而以往又曾经在广告上或对软件的宣传上有表现过“满足或迎合版权侵权的社会需求”的努力，请注意，并非实质介入、参与、促成第三方侵权!即可认定为被告“非法目的明确，侵权成立”。
据此，中国此前发生的许多网上侵权案的判决可能需另酌量。纵观1998年以来中国涉及信息网络传播权的有关判决，法官及专家们受到美国相关案例的影响和左右是十分明显的，如Sony案使中国确立了“技术中立原则”，使经销商的“纵容责任”标准与美国保持一致，又如美国历时8年的美国作家联盟主席等6人诉《纽约时报》案，尽管2001年美国最高法院以7:2裁定被告侵权成立，但此前地方法院认定被告侵权不成立的判决及理论，却深深影响了中国法学界和司法界，翻开中国2000年以前的有关学术专著，就有不少盛赞美国地方法院裁定该案侵权不成立的理由并作认真借鉴。
中国1998年著名的《大学生》杂志社诉网络供应商首都在线的案件，北京市第一中级人民法院2000年作出判决，认定被告不明知网络用户李翔侵权，更没有参与李翔的侵权活动，而是在收到原告律师函后，立即屏蔽李翔个人主页，因此，不承担任何法律责任，而侵权人李翔则被判赔偿原告经济损失7500元。此案若在今天，根据戈洛克斯特案“诱导”说的三点“事实”支持，那么，法官可能会认为:(1)首都在线为广大侵权人提供广泛的网络空间，为其设置主页下载侵权作品提供方便，这是一种“致力于满足或迎合侵权的社会需求”的努力，因为在中国，当年任何做网站的人，都不可能不知道网络中特别是各个人主页存在着大量的侵权作品。(2)案发前首都在线在事实上没有采取任何措施试图过滤侵权行为，而不去试图采取措施过滤侵权行为，按戈洛克斯特案的说法便印证了被告促成其网络个人主页侵权的主观故意。(3)首都在线有通过不知名的个人设置主页提高点击率而获取广告利润，提高经营收入的努力和事实。因此，如果上述三推论成立，首都在线或许难逃侵权的法律责任。
三、戈洛克斯特案对中国网络企业及司法判决可能产生的影响
戈洛克斯特案反映了以美国为首的发达国家对知识产权保护水平和标准的逐步提高，是美国战略掌控国际知识产权制高点的需要，当然，也反映了无国界的互联网络，在版权问题上再不可能像一匹脱缰野马一样地为所欲为。具体到对中国信息网络企业及司法判决的影响，笔者以为有以下三个方面:
1．网络供应商必须采取积极措施过滤侵权行为，那种不采取过滤措施放任网络用户肆意侵权的时代已经一去不复返了。在中国网站，不仅仅是侵犯版权的作品比比皆是，其他侵犯名誉权、人格权的行为，似乎更加触目惊心。其中，BBS的随意张贴就集中反映了这方面的问题。
2．通过搜索引擎(软件)帮助用户获取侵权作品的做法，在中国法院曾被认定为侵权不成立(1)，这是不合理的。中国早在2004年就有学者对此提出了批评，乔生在其著作《信息网络传播权研究》一书中认为“链接技术本身并不构成侵权，但这并不等于实现链接的搜索引擎的公共性、工具性可以决定法律不应追究链接的侵权责任。搜索引擎是互联网上实现快捷传递和获取信息的一种技术手段，具公共性与工具性，但搜索引擎也可能构成侵犯版权，关键在于如何链接及链接后视屏内容的性质及如何展示。”
3．网络经营阵营与文化阵营从此将开始直接侵权、间接侵权或从属侵权责任的理论与实践的论争和较量。这场论战是利益之争，力量之争，它可能出现反复，但最终结局，只能是在版权人与社会公众利益之间寻找一种新的平衡。
(原文刊于《苏商》2006年第4期)
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