行政行为的内容和形式

第四节　行政行为的内容和形式

任何行政行为都是内容和形式的统一，行政行为的内容和形式是行政行为理论中的一个重要问题。但目前行政法学界对它们仅仅限于一般的分析。有学者认为，可以引入民法上的意思表示理论，从行政行为的意思表示理论出发，来分析和研究行政行为的内容和形式。行政行为作为行政主体的一种意思表示，也包含着内在意思和外在表示两个必备的构成要素。内在意思主要是行政行为所内含的目的意思要素，⁽⁷⁵⁾指明着行政行为的具体内容;外在表示即行政主体将其内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观识别的行为要素，指明的是行政行为的形式。因此，行政行为的形式，就是指行政主体将其内在意思表现于外部的客观载体。从意思表示理论上分析，行政行为也是内容和形式的统一。⁽⁷⁶⁾

一、行政行为的内容

根据上述意思表示理论，行政行为的内容即为行政行为所内含的目的意思。不同类别的行政行为，其内含的目的意思内容是不同的。但从总体上看，所有行政行为的目的意思内容都是旨在引起一定法律关系的产生、变更、消灭和确认，进而言之，也就是为了设定、变更、消灭和确认一定的权利和义务，⁽⁷⁷⁾而且，这种目的意思内容都是针对相对人而言的，即为相对人设定、变更、消灭和确认一定的权利和义务。⁽⁷⁸⁾所以，行政行为的内容具体包括以下几个方面:

1.设定权利和义务

(1)设定权利，指行政行为的内容是赋予行政相对人某种以前所没有的法律上的权利和权能，即包括赋予行政相对人为或不为某种行为的权利，如批准行为;也包括赋予行政相对人某种特殊的权利，如行政奖励、发放抚恤金或救济金等行为。无论权利还是权能，实际上都是一种“利益”，所以有人将具有赋予行政相对人权利和权能的内容的行政行为统称为“授益行政行为”。⁽⁷⁹⁾

(2)设定义务，指行政行为的内容是行政主体使行政相对人承担某种义务，即要求行政相对人为一定行为或不为一定行为。其中，设定作为义务的行政行为通常称为“命令”，如责令行政相对人拆除违法建筑物;设定不作为义务的作为通常称为“禁令”，如禁止行政相对人排放污染物。

2.变更权利和义务

这是指行政行为的内容是改变行政相对人原有的权利和义务，可使行政相对人原有的权利和义务发生变化。这主要包括三种情况:一是使行政相对人原有的权利义务减少或缩小，如减税决定;二是使行政相对人原有的权利义务予以扩大或增加，如扩人行政相对人的经营范围，增加纳税税种、税率等;三是使行政相对人原有的权利义务予以恢复，如暂扣驾驶执照决定的撤销，减税决定的撤销等。

3.消灭权利和义务

(1)消灭权利，指行政行为的内容是行政主体依法消灭行政相对人已有的某种权利和权能，既包括对权利的撤销，如商标专用权、专利权之撤销，也包括对权利的剥夺，如没收财物;既包括消灭权利，也包括消灭权能(或能力或资格)，如吊销许可证、执照等。消灭权利的行为与设定权利的行为相对，可统称为“侵益行政行为”。

(2)消灭义务，指行政行为的内容是消灭行政相对人已负有的作为义务或不作为义务。对作为义务的消灭，通常称为“免除”，如免税决定;对不作为义务的消灭，即对禁令的解除，亦称“许可”。因而行政许可具有双重性质，从行政主体的角度看，它是一种赋权行为，从行政相对人的角度看，它则是一种解禁行为。⁽⁸⁰⁾

4.确认权利和义务

行政行为的内容还包括确认和证明权利和义务。如以确认或证明权利和义务或与之有关的法律事实为内容的确认行为、公证行为、证明行为等。过去一般认为，这些行为的内容并非由行政主体积极的意思表示来确定，而是通过法律规范予以直接规定，因而不同于前述意思表示意义上的行政行为。也正因为如此，日本行政学者称之为“准法律行为的行政行为”，以与具有意思表示内容的“法律行为的行政行为”区分开来。⁽⁸¹⁾我国台湾地区也有学者持相同的观点。⁽⁸²⁾我们认为，确认或证明某种权利义务关系，使其从不稳定或不明确状态趋于稳定或明确，虽然没有直接设定、变更或者消灭权利义务，但是也应被视为一种法律效果，只不过是一种间接的法律效果，即间接影响行政相对人权利和义务。因此，确认和证明也是一种具有法律意义的行为，行政确认和行政证明也应作为行政行为对待。

二、行政行为的形式

有内容必有形式，内容必须通过一定的形式表现出来。行政行为也是通过外部的表示而成立的。如果只有内部的意思决定，而没有外观上的表示，那么行政行为便不能成立。行政行为的形式是行政行为的外在表现形式，即行政主体在外部表示其内在意志的客观载体。凡是能反映行政行为一定内容或者表达行政主体意思的任何外在表现，皆属于行政行为的形式。行政行为的形式归纳起来包括明示和默示两种形式。⁽⁸³⁾

1.明示形式

这是指行政主体以语言或文字等方法直接表示其内在意思的表意形式。明示具有表意直接、明确的特点，不易产生纠纷，具有广泛的适用性。它又可分为口头形式和书面形式两种。

(1)口头形式，即行政主体借助于语言来进行意思表示的形式，如口头宣布命令、电话发布通知等。这种形式的优点是简便、易行、直接、迅速，缺点是缺少文字依据，发生争议时不易处理。所以，它仅适用于比较简单的行政行为，内容复杂、后果重大的行政行为则不宜采用。

(2)书面形式。即行政主体借助于文字来进行意思表示的形式。这是行政行为最大量、最普遍、最常见的形式。不同的行政行为依法定的要求，其采用的具体书面形式也是不同的。就行政立法行为而言，根据《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》等有关行政法规范的规定，其形式主要有条例、规定、办法、细则和规则等。就制定行政规范性文件的行为和其他行政行为而言，依《国家行政机关公文处理办法》等有关行政法规范的规定，它们的形式主要有命令(令)、决定、指示、公告(通告)、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。⁽⁸⁴⁾

2.默示形式

这是指行政主体以使人推知的作为或不作为方式间接地表示其内在意思的表意形式。它又可分作为的默示和不作为的默示两种。

(1)作为的默示，又称“意思实现”、“行为默示”或“推定行为”，是指行政主体通过某种作为即为一定行为或动作进行意思表示，而相对方根据该作为即可推定其内心意思的形式。例如交警以交通信号、手势或口哨来指挥交通。

(2)不作为的默示，也称“特定的沉默”，是指行政主体通过不作为(即不为一定行为)或有特定意义的沉默进行意思表示，而相对方根据法律规范的明确规定或行政主体的预先承诺即可推定其内心意思的形式。作为意思表示的一种形式，不作为默示的采用须受到严格的限制，也就是说，它只有在法律有明文规定或行政主体对行政相对人预先有承诺时，才能将行政主体的不作为或特定的沉默视为默示，而不能将行政主体的所有不作为或特定的沉默都推定为承诺的意思表示。例如，《集会游行示威法》第9条规定:“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的三日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由，逾期不通知的，视为许可。”在这里“逾期不通知”就是“许可”的一种默示形式，可见，不作为的默示实际上是法律对不作为的一种推知。

需要指出的是，不作为的默示与不作为行为是不能相等同的。不作为在自然存在论上仅为一种纯粹的“不做行为”，不具有法律意义，不是一种法律上的“行为”，也谈不上行为的形式问题，因而明显地不同于不作为的默示这种行为形式。但是，不作为在法律规范论上则被看成是法律上的一种“行为”，具有法律意义。那么，这种不作为行为即行政不作为，在客观上就表现为行政主体及其工作人员未作依法应作之行为。行政不作为要基于法律对权利时效和作为义务的规定而成立，但默示行为的成立还得取决于法律对行政主体表示内容的推定，且往往以能发生有利于相对人的法律效果为原则。如在《集会游行示威法》中，法律将“逾期不通知”推定为“许可”，就是将行政主体的意思表示内容推定为有利于行政相对人的“承诺”，这种经推定的承诺行为才构成默示行为，其内容是赋予申请人可以举行集会、游行或示威的权利，它与对申请人直接予以批准的行政作为行为的内容并无不同。此外，行政不作为因其客观上表现为行政主体未作依法应作之行为而只能是不合法的，但经法律推定而成立的默示行为则是合法有效的，因而这种推定的目的实际上是对行政不作为的不合法性的一种法律补救;否则，行政不作为仍处于不合法或无效的非表意状态而须承担其他法律责任或给予其他的法律补救，如宣告违法、责令履行职责和赔偿等。可见，默示行为也是完全有异于行政不作为的，我们不能将两者相混同。