民间组织组织合法性的现实法律障碍及其应对

四、民间组织组织合法性的现实法律障碍及其应对

正如前文所述，就民间组织而言，在探讨其生存空间和合法性问题时，存在的问题主要表现在组织合法性方面。

对民间组织组织合法性问题探讨的前提是，我们承认，第一，结社自由权是近现代各国宪法都加以规定公民的一项重要权利。结社自由权包含多方面和多层次的含义。“集会和结社自由，与发表意见自由一样，构成政治权利范畴的核心。它们是一个能够形成合理的集体意志的活跃市民社会和公共事务的公开性以及任何分享制或代议制的民主过程的法律基础。”⁽²⁴⁾第二，结社自由权的行使既要受到法律的保护，也要受到法律的限制。对结社自由进行法律限制，一方面是基于公民在享有自由和权利的时候不得妨害他人的权利，不得影响社会公共利益以及社会基本秩序之理论支持；另一方面，也是社会控制的需要。进行社会控制是管理社会的需要，也是为了维护社会稳定以及社会发展之需要。美国著名社会学家爱德华·罗斯在其代表作《社会控制》一书中对社会控制的功能有一段精辟论述:“社会控制在其实质意义上说，它是历史传统和社会团体的保障；它不仅是现在的人所从事的工作的保护者，而且是过去人为后代所从事的工作的保护者——即是人类自己自由从事和享受的各种发明和创造、艺术和科学、令人愉快的工作和探索医治疾病的奥妙等等的保护者。”⁽²⁵⁾美国著名法学家、社会法学创始人罗斯柯·庞德将社会控制问题纳入自己的研究范畴，认为“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律”。但“在近代社会，法律成了社会控制的主要手段”。“今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。”⁽²⁶⁾“现代各国宪法一般都确认公民的集会和结社自由，但因集会、结社的目的十分广泛，有经济的、文化的、政治的，特别是政治性的集会、结社，容易导致社会动乱，不得不加以必要的限制。”⁽²⁷⁾第三，限制应当合理、正当。结社自由权本来就是公民的权利，对其进行限制要结合社会发展需要运用恰当的方式，采取合适的强度。限制的目的和效果不是禁止。正如《行政许可法》第11条规定的:“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”

从比较宪法学学者的研究来看，对集会、结社自由之限制形式有预防性限制和追惩性限制两种。预防性限制是指举行集会或结社之前应当报知有关国家机关，使之能够采取预防措施。实行这种限制的国家，有的在申报之后，得到有关国家机关许可才可举行，即实行许可制；有的不经国家机关许可就可举行，即实行登记制或称报告制。追惩制限制是指在集会、结社之前不须向有关国家机关报告或得到其许可，只是在集会、结社发生违法行为之后，才由有关国家机关惩处。现代各国多采取预防制和追惩制相结合的限制方法。⁽²⁸⁾但也有国家规定公民有权自由结社，无须取得任何许可，如葡萄牙共和国宪法、⁽²⁹⁾比利时国家宪法的规定。⁽³⁰⁾

我国对民间组织的管理，正如本文第一部分所述，已形成颇具特色的双重分级分类管理体制。这种管理体制是在历史上长期形成的，在实现了对民间组织严格管理的同时，也带有明显的限制性倾向。分析起来，现行关于民间组织登记的规定在阻碍民间组织获得组织合法性方面有两个明显不合理之处。

1.要求有业务主管单位的不合理性和不可救济性

现行法律对民间组织采取双重管理体制，除了民政部门作为登记管理机关以外，各民间组织还要有自己的业务主管单位进行管理，并赋予业务主管单位广泛的权力。这种双重管理体制决定了成立一个民间组织需要获得业务主管单位和登记管理机关两方面的认可。我国《行政许可法》的颁布和实施，将登记管理机关不予登记的行为，纳入了行政诉讼的受案范围，对于登记管理机关不予登记的行为以及其他侵犯民间组织合法权益的行为，民间组织可以有法律上的救济途径，申请行政复议和提起行政诉讼。因此，未来可能出现的困难和矛盾在于业务主管单位方面。

依我国现行法律规定，民政部门是民间组织的登记管理机关。民政部门对民间组织的登记管理，是一种外部管理。对民政部门的登记管理行为是否可以提起行政诉讼，涉及结社自由权是否属于行政诉讼法受案范围的问题。这一问题在行政许可法颁布以前，在行政诉讼法领域中一直是一个有争议的问题。以前的争论主要集中在对行政诉讼法第11条第1款第8项规定的理解上。⁽³¹⁾行政许可法颁布后，这个问题的争议应该终于可以尘埃落定。行政许可法“总则”和“行政许可的实施程序”等章在多处规定了相对人的行政诉权。这些规定表明，相对人对行政机关作出的所有有关行政许可的行政行为，都有权提起行政诉讼。因此，即使不按照行政诉讼法第1条第1款之概括列举规定，不涉及对行政诉讼法第11条第1款第8项理解上之争议，也可以依照行政诉讼法第11条第2款“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”之规定，将其纳入行政诉讼之受理范围。依学界之通说，行政诉讼法第11条第2款的规定具有追认性和授权性之双重含义。⁽³²⁾行政许可法的规定，使得这一规定授权性的特点有了具体的立法例，可以视为国家立法机关因应时代发展，拓展行政诉讼受案范围的具体规定。

民间组织成立，需要办理注册登记手续，接受有关行政机关的管理，这是出于限制结社自由权行使与社会控制的需要。与此同时，现行的法律体制提供了救济与监督的途径。民间组织在办理登记时，对于登记管理机关违法拒绝或者拖延办理民间组织筹备许可、成立登记，阻碍民间组织取得组织合法性的行为，可以申请行政复议和提起行政诉讼。这样的制度设计应该说既保证了行政机关有效行使职权，进行必要的社会控制，又保障了相对人享有的法律权利和应有的救济途径。

在此情况下，现行登记法规关于业务主管单位的规定就显得既不合理又缺乏救济途径。《社会团体登记管理办法》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》都规定:成立社会团体、民办非企业单位，“应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定登记”。两个行政法规都规定，国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位(对社会团体)，或者是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位(对民办非企业单位)。没有业务主管单位的审查同意，登记管理机关不可能办理登记。也就是人们通常所说的，民间组织在申请登记之前必须先要找一个“婆婆”来对自己进行管理。如果找不到“婆婆”愿意对自己进行管理，在程序上根本就到不了登记机关。但是，存在的问题是，一方面，业务主管单位与民间组织之间的关系无法界定，一些法律问题难以解决，如业务主管单位与民间组织之间是内部管理关系还是外部管理关系?这种“审查同意”是不是行政许可?对业务主管机关拒绝管理，不同意成立民间组织的行为，能否申请行政复议或者提起行政诉讼?另一方面，民间组织的特点就是其机动灵活性。为了弥补社会服务之空缺，适应社会需要的千变万化而可能出现各种各样的民间组织，由哪一个单位作为业务主管单位本身是很难确定的。特别是如果行政机关工作人员缺乏服务意识和工作主动性，或者遇到所谓敏感领域时，民间组织要取得一个“婆婆”的认可就更加困难。业务主管单位的不确定与法律关系的不清晰，使得各个主管单位很容易互相推诿，这种情况下，就算在法律上将业务主管单位的“审查同意”解释为行政许可而确认当事人诉权，也难以确定投诉的对象。在行政许可法有效地解决了因登记行为引起争议的解决途径问题之后，民间组织登记注册的困难出现在业务主管单位方面，这着实会让民间组织有堂吉·柯德“与风车作战”的感觉。

对这一问题，除修法别无解决之途。现行立法的这种双重管理体制主要是为了对民间组织的发展进行限制，但限制并非禁止。如果限制达到了禁止的程度，不仅其正当性、合理性令人质疑，而且其实际效果只能是导致大量具有宗旨合法性和活动合法性的民间组织因不能取得组织合法性而以非法的状态存在。如此反而不利于将民间组织纳入政府管理与监控范围，不利于引导民间组织有序化发展。

2.同一区域同一性质的组织只批准一个之规定的非必要性

《社会团体登记管理办法》第13条规定，在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的，登记管理机关不予批准筹备。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第11条规定，在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的民办非企业单位，没有必要成立的，登记管理机关不予登记。虽然条文规定的是在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体或者民办非企业单位，“没有必要成立的”，不予批准或者登记，但实践中，民政部门都理解为只要是在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的民办非企业单位，就没有必要成立。笔者认为，对于社会团体来说，为了避免社会资源的浪费，或者为了某种其他考虑，或许这样的规定有一定的道理。但是对于民办非企业单位，这样的规定着实没有必要，因为民办非企业单位从事的是非营利性社会服务活动，相互之间不存在竞争关系。而对于民间法律援助组织而言，这样的规定可以说是毫无道理。比如某一地区有两所或者两所以上具有相当实力的法律院校，都有条件和能力设立法律援助机构为社会弱势群体提供法律援助，为什么就只能够准许一家法律援助机构成立?换句话说，同一地区成立两家或者多家民间法律援助机构有什么不好之处?不同的法律援助机构虽然组织宗旨相同，活动形式类似，但可能服务的对象群体不同，或者工作的侧重点有异。即使服务的对象群体和工作重点相似，但由于他们都是免费提供法律援助，相互之间是一种合作而非竞争关系，允许这样的组织合法存在，既可以弥补国家法律援助资源的不足，又倡导了社会群体扶弱济困、自愿奉献的良好风气，对国家对社会对当事人无疑都是一件好事，又为什么要在其存在的合法性方面设置障碍呢？

对这一问题的解决，仍然还是需要修改条例，取消这一规定。但在条例未被取消之前，应当对“业务范围相同或者相似”做狭义理解。所谓业务范围相同或者相似，是指服务对象、活动领域和工作方式等方面完全相同或者相似。只要有某些方面不相同或者不相似，就应当认定不是同一性质的组织。

(原发表在《中国法学》2006年第1期)

【注释】

(1)本文初稿形成后在武汉大学法学院行政诉讼法方向师生定期举行的学术报告与讨论活动上进行过报告与讨论，吸收了讨论中提出的观点，也应对了某些置疑。对此，对提出各种意见和建议的发言人表示感谢。当然，文章观点与文字由作者自己负责。

(2)林莉红，武汉大学法学院。

(3)参见高丙中:《社会团体的合法性问题》，载《中国社会科学》2002年第2期。

(4)参见谢海定:《中国民间组织的合法性困境》，载《法学研究》2004年第2期。

(5)按照我国《公务员法》，公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员(《公务员法》第2条)。

(6)大政府概念。

(7)中华人民共和国民政部网站“民政部概览”之“历史沿革”部分。见http://www.mca.gov.cn/aboutus/lsyg.asp，2005年7月20日访问。

(8)中华人民共和国民政部网站“民政部概览”之“司局介绍”部分。见http://www.mca.gov.cn/aboutus/sjjs.asp，2005年7月22日访问。

(9)人民网北京2003年12月25日讯记者石国胜报道。见http:// www.people.com.cn/2005年7月12日访问。

(10)参见高丙中《社会团体的合法性问题》，载《中国社会科学》2002年第2期，第102页。

(11)关于这一理解，谢国定在他的论文《中国民间组织的合法性困境》中也持同样的观点，并且讨论了对legality与legitimacy两个英文词汇如何作出恰当翻译的问题。详见《法学研究》2004年第2期。持同样见解的还有林毓生先生(1999年5月6日在北京大学社会学人类学研究所关于韦伯的讲演)，见高丙中《社会团体的合法性问题》，载《中国社会科学》2002年第2期。

(12)在我国香港特别行政区，就有专门为性工作者提供类似服务的组织“紫藤”。参见紫藤网站:http://www.ziteng.org.hk

(13)据新华社北京8月29日电(记者李斌):“‘去年全国各地法律援助财政拨款为1.52亿元，摊到我国13亿人头身上，人均法律援助经费仅一毛多钱’——司法部长张福森日前披露的这个数字让人吃惊。”(见2004年8月31日《新京报》)

(14)王宇:《进一步完善法律援助机制》，载《法制日报》2002年8月1日。

(15)参见《北大教授救助动物耗尽家财邻居担心禽流感阻挠》，载《新京报》2005年11月10日。

(16)作为读者，很难从报道中的情况去判断是否构成违法。鉴于这一点，我们只能说是不应该的。

(17)当然，也有例外，如某些为特定弱势人群服务的民间组织可能会为特定身份的被告，如未成年人被告担任辩护人。

(18)《社会团体登记管理办法》第32条社会团体在申请登记时弄虚作假，骗取登记的，或者自取得《社会团体法人登记证书》之日起1年未开展活动的，由登记管理机关予以撤销登记。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第24条:“民办非企业单位在申请登记时弄虚作假，骗取登记的，或者业务主管单位撤销批准的，由登记管理机关予以撤销登记。”

(19)法律一词，有含义、范围不同之使用。在我国，广义而言，指有权的国家机关制定的一切行为规范。狭义的法律则仅指我国全国人民代表大会及其常务委员会按照规定程序制定的规范性文件。中观意义上的法律，应当是指我国《立法法》规定的有权机关按照规定程序制定的规范性文件，包括法律、行政法规、地方性法规和规章。

(20)谢海定:《中国民间组织的合法性困境》，提议“制定《民间组织法》，逐步建立完善民间组织法律体系”。参见《法学研究》2004年第2期。

(21)吉林大学崔卓兰教授认为应当用“核准”，也有学者主张其本意为“赋权”、“解禁”、“验证”、“复权”。详见崔卓兰、吕艳辉:《行政许可的学理分析》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第1期。

(22)参见周永坤、范忠信著:《法理学——市场经济下的探索》，南京大学出版社1994年版，第118页。卢云主编:《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第346～348页。孙国华主编:《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第502～503页。孙笑侠主编:《法理学》，中国政法大学出版社1996年版，第142～143页。

(23)1979年《刑法》第98条还规定了组织、领导和参加反革命集团罪。

(24)［瑞典］格德门德尔·阿尔弗雷德松、［挪威］阿斯布佐恩·艾德编，中国人权研究会翻译:《〈世界人权宣言〉:努力实现的共同标准》，四川人民出版社1999年版，第424页。

(25)［美］E·A·罗斯，秦志勇、毛永政译:《社会控制》，华夏出版社1989年版，第335页。

(26)［美］罗斯柯·庞德，沈宗灵、董世忠译:《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第9～11、13、35页。

(27)何华辉:《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第216页。

(28)参见何华辉:《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第216～217页。王世杰:《比较宪法》，商务印书馆1933年版，第212页。

(29)参见许崇德主编:《宪法学》(外国部分)，高等教育出版社1996年版，第173页。

(30)参见何华辉:《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第217页。

(31)参见罗豪才、应松年主编:《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第112页。姜明安著:《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第123～124页。

(32)参见罗豪才主编:《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第52～53页。杨解君主编:《行政诉讼法学》，法律出版社2000年版，第78～79页。