立法权在中央行政机关的配置

(三)立法权在中央行政机关的配置

1.立法权在我国的中央行政机关的配置原则

从我国宪法和《立法法》关于立法权在中央立法机关与行政机关之间的配置的规定中，可以抽象出我国立法权在中央层面配置的两项基本原则，即所谓“议会优越”与“法律保留”的原则。

其一是议会优越原则:基于人民主权的宪法原则，立法权的配置应当遵循人民之意志，并以保障公民之权益为旨归，因此，立法资源应当向民意机构倾斜，即便在情势所迫而不得不给行政机关配置立法权的时候，也应当遵循议会优越的理念，以及由议会优越的原则派生出法律优越的原则，即议会立法因其制定主体相对于行政机关的优越地位而对行政立法具有恒定的约束力，行政机关制定行政法规的权力必须接受法律的约束，议会对于行政法规享有合法性审查权。我国宪法第67条对此作了明确规定，即全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。

议会优越原则并不一般地排斥行政机关立法职权的存在，相反，它认可行政立法权的必要性，并在法律缺位的条件下，允许行政机关通过制定行政法规来代行法律的职能。它只是强调，在任何情况下，议会立法权必须占据主导地位，行政立法权不得擅自僭越其固有的界限，而侵蚀议会立法权。这一原则在我国立法法中得到贯彻，其第8条明确列举了全国人大及其常委会的专有立法事项，除此而外任何事项，国务院都可以不经全国人大的同意而只根据现实需要就可以制定行政法规。

其二是法律保留原则:基于议会优越同样的理由，在国家生活中某些领域的规则创制权只能配置给代议机关，而不能配置给代议机关以外的任何组织。因此，法律保留原则实际上是关涉行政立法权禁区的规则。

如何确定法律保留的范围是一个比较复杂的问题，保留范围过窄，势必危及议会立法的主导地位;但保留范围过宽，又有导致议会事实上无法恪尽对保留事项行使之立法职能的可能。对此，学界曾对“保留”提出了许多不同的学说，包括侵害保留说、全部保留说、重要事项保留说和机关功能说，等等。⁽⁷⁾但无论是侵害保留说抑或全面保留说，都存在着一个共同的缺陷，那就是“保留”的范围过于宽泛，以至于议会难以就保留事项妥善履行立法职责，而行政立法的空间却过于狭窄，以至于不得不常常僭越界限方可恪尽职守。因而，许多学者逐渐倾向于接受重大事项保留说的观点。

所谓重大事项保留说，即凡是涉及一国范围内的重大、重要或决定性事务的规则创制权只能配置给由人民选举产生的议会。至于何谓“重大事项”，尽管存在不同理解，且“重大”又因时因地因势的不同而具有不确定性，但是，从各国立法经验来看，还是存在某些可供参依之共性的，如各国都普遍地把主权、公民基本权利、刑罚、税制等视为重大事项而将其规则创制权保留给议会。我国《立法法》第8条将法律保留的范围以列举的方式予以规定，但其第9条又将第8条所列举之事项作了进一步划分，将犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的规则创制权规定为不得转授的事项，即对于这三列事项的立法权，无论何种情况下都只能由全国人大及其常委会“亲自”行使，而不得委由他人代劳，⁽⁸⁾有学者称之为绝对保留事项;除此三列事项以外的其他各列事项的立法权均可以通过议会立法的形式转授国家最高行政机关，故有学者称之为相对保留事项——相对保留事项的立法权原则上属于全国人大及其常委会，但根据实际情况需要时可以由全国人大及其常委会通过立法的方式将这种规则创制权转授给国务院行使。《立法法》作这样的规定，应松年先生认为是因为“在中国目前的法律覆盖面还与实际需要相差甚远，而中国的社会状况又处于急剧变化之中。即使是《立法法》中规定的法律保留的10项，要全部依靠权力机关制定法律，也仍无法适应现实的迫切需要，因此，在法律保留的这部分立法权限中，有一部分不能不授权给其他国家机关，但有一部分权限则不能授权，必须由立法机关行使”。⁽⁹⁾

2.立法权在我国的中央行政机关的配置状况

理论上而言，在严格实行三权分立的国家是不存在立法权在中央行政机关配置的问题，在中央层面上，立法权归议会独掌，正如同行政权归行政机关总揽一样。我国虽然不实行三权分立，但权力的分工和制约却是客观存在的。在人大体制下，立法权曾经一直被认为是代表机关所独有的职权。根据“五四宪法”，国家的一切立法权都归属于全国人民代表大会，其第22条规定:“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”国务院只有“规定行政措施，发布决议和命令”的权力，而不享有任何形式的立法权。“七五宪法”和“七八宪法”基本上恪守“五四宪法”关于权力配置的主体原则。但是，“八二宪法”却打破了这一传统，其第89条明确规定了国务院制定行政法规的权力。这一条被许多学者认为是我国最高行政机关享有职权立法的依据。既然是宪法授予的权力，国务院的行政立法权就应当具有了与全国人大及其常委会的立法权在某种程度上的平等性。正因如此，对人大立法权和国务院立法权二者行使的范围和界限作出更为具体的划分就显得非常必要。但是，我们的宪法和法律在这一问题上显然并没有任何积极的作为。在法律界限相对模糊的情势下，人大立法权和国务院立法权二者却能够保持一种相对的和谐运行，应当归结为双方对立法实践过程中逐渐形成的各自的立法范围的尊重，也是由我国特有的党政关系决定的。这种在实践过程中逐渐衍生的并且受到尊重的权限规则，大致可以作这样的归纳:

其一，凡涉及刑事、民事、国家机构组织等方面的事项，涉及国家诉讼制度和司法制度方面的事项，涉及普遍确定公民的权利和义务以及公民基本权利的保护和基本义务履行方面的事项，涉及基本的行政管理体制和制度方面的事项，涉及基本的经济制度和管理体制方面的事项，涉及国防、外交的基本制度方面的事项以及宪法明确规定应当由法律规定的事项和全国人大及其常委会认为应当立法的事项，在实践中都由全国人大或其常委会以法律的形式予以规范。

其二，凡涉及保证法律实施的事项，涉及确定所属各部门任务和职责方面的事项，涉及行政管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项，涉及经济管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项，涉及制定法律的时机和条件尚不成熟，而经济与行政工作又迫切需要予以规定的事项，以及全国人大及其常委会的授权事项在实践中多由国务院以行政法规的形式予以规范。⁽¹⁰⁾

2000年颁布实施的《立法法》对我国立法实践过程中所形成的上述规则作了原则上的确认。根据《立法法》第8条之规定，凡涉及国家主权事项，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治组织，犯罪与刑罚，对公民权利的剥夺、限制公民人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼与仲裁制度以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项只能制定法律。其第9条规定:对于第8条所列举之事项“尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪与刑罚，对公民政治权利的剥夺限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。《立法法》第56条进一步对国务院的立法权作了规定:“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”

从《立法法》的上述规定来看，国务院的行政立法权在《立法法》的框架内和在宪法的框架内的地位略有不同。如前所述，在宪法的框架内，国务院的立法权和全国人大及其常委会的立法权具有大致平行的地位;而在《立法法》的框架内，国务院的立法权相对于全国人大及其常委会的立法权而言，具有明显的补充性和前置性。所谓补充性，即指国务院立法权的功能主要在于补充全国人大及其常委会立法权能之缺漏，保证人大立法的执行;所谓前置性则是指国务院可以对本应由全国人大及其常委会制定法律的某些事项先行制定行政法规，在行政法规实施后，条件成熟时，再行提请全国人大及其常委会制定法律。而专有立法事项之外的其他事项，国务院都享有自主制定行政法规的权力，即便是法律保留内的诸种事项，除犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度之外，国务院也可以根据全国人大及其常委会的授权而获得立法权。

3.立法权在我国中央行政机关配置的修缮路径

一般地说，就一国立法权配置状况，大致可以从两个方面来考察:一是从其渊源上观察，即从宪法和法律的规定上来观察;二是从其实际作用范围上来观察。就我国而言，议会立法权的配置采行“法律保留”原则，通过宪法和法律明确列举的方式予以规定，其权力固然很大，但是起作用范围却是有限的;而行政立法权的配置采行的是“剩余权力说”，即宪法和法律明确列举的由全国人大及其常务委员会保留的权力之外的剩余空间，都可以成为行政立法权的作用范围，因而，从法律规范上看行政立法权的效力显然是低于人大立法权的，但在事实上，其作用范围却是无限的。

对此，有学者认为，行政立法在其本质上应当是授权立法，其权力来源只能由议会通过立法的方式授予，而不应当是职能立法，即由宪法直接配置。因此，我国宪法第89条对国务院的行政立法权的配置存在着瑕疵，有必要在适当的时候予以修改或者废除。⁽¹¹⁾还有学者对行政立法权的配置采行“剩余权力说”提出批评，认为在现行体制下，中央行政机关立法权的作用范围涉及的事项几乎到了无所不包、无所不在的程度(宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外)，⁽¹²⁾而且其职权立法范围的法律约束也缺乏必要的刚性，除非“对法律、行政法规、地方性法规、规章的各自权限范围作出明确、具体的列举，以便遵循”，⁽¹³⁾否则，势必难以避免陷入行政立法膨胀和专制的局面。另外，在宪法对立法权的配置上，除了宪法明确列举归属于全国人大及其常委会和国务院的事项而外，那些未作明确列举的所谓模糊(灰色)区域内的事项和剩余事项的立法职权应当由“最高国家权力机关行使”，而不应当以“剩余权力说”为理论依据笼统地下放给国务院行使。

笔者以为，这两种思路都值得商榷。就前者而言，立法作为一种机能，其制度载体“立法权”由宪法直接在代议机关和行政机关实行统一配置，与近代以来的宪政主义精神并无冲突。相反，在中国现行体制之下，国务院的立法权直接由宪法配置，既可以保持立法权在宪法层面上的统一，同时也有助于提升国务院行政法规的权威。废除宪法对国务院立法权的直接配置，全部改为由全国人大及其常委会实行授权，表面看似恢复了代议机关对立法权在形式上的垄断地位，但从行政法规对国家法治秩序的建构和维持所占据的地位和所起到的实际功效角度来看，这种更改行政法规创制权来源的主张，实际上是贬损行政立法的地位和权威，对国家法治建设并无益处。就后者而言，实际上只能算是纸上谈兵，因为，相对于法律保留而言，行政立法之范围实际上就是剩余空间，对于保留事项的列举固然不难，因为其在数量上是有限的，并且是比较固定和可以穷尽的。但对于剩余空间的行政立法范围来说，通过具体的列举显然是不可能穷尽的，而且这个不可穷尽的范围中的事务也是变动的，具有明显的时势色彩。世界各国对于行政立法权的作用范围一般不采取具体列举的方法，即使列举也仅是指导性的，如我国宪法第89条即规定了国务院的立法职权，但这只是一种参照式的列举，不应当认为国务院的立法事项就仅限于此列举条款。

因此，我国宪法和立法法在行政立法权的配置上采行“剩余权力”之原则，即将国家重大事项的立法权明确列举规定为专属全国人大的立法事项，其他的事项均可以由国务院制定行政法规，实际上具有相当的现实性和合理性。因为我国实行的是“议行合一”的政治体制，全国人大不是单纯的立法机关，而是最高国家权力机关，国务院是由全国人大决定产生并对全国人大及其常委会负责，因此，国务院对于全国人大及其常委会的从属地位是显而易见的。由此，国务院的行政立法权与全国人大及其常委会的立法权在位阶上的差异也是客观存在的，即国务院的行政立法权相对于全国人大及其常委会的立法权而言，要低一个位阶。正因如此，全国人大不仅可以就一切国家重大事项行使立法权，而且对保留以外的其他事项，只要全国人大认为是重大事项而且有必要制定法律，就可以行使立法权，从而不定期地打破国务院对“剩余事项”行使立法权的垄断局面。倘若颠倒过来，将“剩余事项”或者所谓“灰色区域”的立法权归属于全国人大，势必导致最高立法机关疲于应付各种新问题新事物，因为转型时期新问题新事物层出不穷，而且许多问题是需要紧急处分的，鉴于最高立法机关的有限精力和繁琐的立法程序，实际上对这类事务是力难从心的，这非但无助于全国人大对“剩余事项”的规制，而且势必分散全国人大对保留事项行使立法权的注意力，其后果是可想而知的。

当然，鉴于我国全国人大及其常委会的立法权和最高行政机关的行政立法权都是由宪法所直接授予的事实，在我国的宪法体制上，人大立法权和国务院的行政立法权在法源上具有相当的平行性，加之在实际运作过程中诸多因素的影响，长期以来我国实际上存在着强势行政的客观现实，为此，加强对中央行政立法权的规控，不仅是法治建设的需要，也是人权保障的需要。诸如建构和完善行政法规的合法性审查制度、强化行政法规的备案审查职能等措施，都是制约行政立法权的有效机制。其中，当务之急在于进一步完善人大保留事项的规定，特别是应当进一步扩大绝对保留事项的范围，立法机关在授权立法中也因此必须坚持节制原则，以防止强势行政的趋势进一步地强化，打破人大体制下权力结构的基本平衡;同时应当着力建构行政立法的合法性审查机制，以加强对行政立法权的制约和规控。

从《立法法》的现有规定来看，人大保留事项中，相对保留的事项太广，而绝对保留事项则太窄，使得全国人大真正发挥立法权的领域过于狭小，从而在实际上限缩了最高代表机关对国家重大事项的控制范围。如《立法法》第8条中的(1)、(2)、(3)、(6)、(7)、(8)各项，即有关国家主权、国家机构的组织法、民族自治、对非公有财产的征收、民事基本制度和税收制度等，在原理上都应当属于绝对保留的不可授权的事项，却均列入一般保留即相对保留的范围。比如其中的第(8)项关于税收制度，在原理上属于代议机关的固有权力，因此，世界上许多国家在税收问题上都信守税收法定的原则，而税收立法的权力无一例外并且理所当然地专属于议会，而且议会控制税收立法也是制约行政权、有效保障纳税人合法权益的古老机制和传统。而我国长期以来，在事实上将本应当由代议机关行使的税收立法权赋予给最高行政机关行使，《立法法》又沿袭了这一不恰当的做法，进一步将之法律化和制度化，将税收制度的立法权规定为相对保留，这在相当程度上，削弱了民意机关对征税权的掌控和监督。事实上从20世纪80年代中期至今，国务院制定有关税收的暂行规定、条例达50多项，而全国人大及其常委会制定的税收方面的法律和决定却只有4项。1994年实行新税制后，国家共有24个税种、23个税收行政法规和有效税法(包括海关法)出台，其中全国人大及其常委会制定的税法在全部规范性文件中所占比重不足15.2%，而国务院制定的税收行政法规却超过了84.8%。⁽¹⁴⁾

另外，在公民权利与自由的限制和剥夺方面的立法权，《立法法》第8条仅将“剥夺公民政治权利”和“限制公民人身自由”两项列入绝对保留范围，其他诸如财产权、宗教信仰自由、言论自由、受教育权等重要权利的规制全都列入相对保留的范围，⁽¹⁵⁾特别是其中第(6)项将“对非国有财产的征收”的立法权置于相对保留的范围，对于公民财产权的保障显然是非常不利的。因为，对非国有财产的征收在本质上是通过强制手段剥夺公民财产权的行为，直接关涉公民财产权的安全和行使，社会影响极大，从公平的角度考虑，应当将对非公有财产权的征收立法权列入全国人大或其常委会绝对保留的事项中。