《法理学》(第一卷)

22.庞德:《法理学》(第一卷)

【推荐版本】

［美］罗斯科·庞德著:《法理学》(第一卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

罗斯科·庞德(Roscoe Pound，1870～1964)是20世纪美国最负盛名的社会法学大师和法学教育家，其一生著作颇丰，其中绝大部分作品都致力于其庞大的社会学法理学体系的建构。五卷本的《法理学》(Jurisprudence)是1959年美国法学界为庆祝其90岁寿辰而结集出版的，是其先前著作的集萃，也是社会学法理学的集大成之作。

1870年10月27日，庞德诞生在内布拉斯加州林肯城。庞德早年攻读植物学，但由于受到他父亲的职业影响，他的志趣转向了法律。1889年在哈佛法学院学习一年后，庞德回到了内布拉斯加州，取得了律师资格并开业做律师。

1901年，他被任命为州最高法院的专员，在那里深入了解了司法机关的工作。此后，相继在内布拉斯加州、西北大学、芝加哥大学、哈佛大学法律系执教。1916年，庞德被任命为哈佛大学法学院院长，此后二十年被誉为哈佛法学院的黄金时代，为此人们尊称其为“院长的院长”。1936年9月，庞德因年事已高辞职，但仍任该院名誉院长。1946年，庞德接受国民党政府的邀请，任中国司法部法律顾问。^[1]

庞德创建社会学法理学的智性努力，大体上可以通过他撰写的下列著作而得到反映。庞德在其于1911～1912年所撰写的“社会学法理学的范围与目的”一文中概括了其社会学法理学的纲领，并依据这一纲领而在其于1923年发表的《法律史解释》一书中对19世纪历史法学派中的各种法律史解释进行了详尽的批判，又在其于1942年发表的《通过法律的社会控制》一书中进一步阐释了社会工程说。最后，庞德在《法理学》即本书中对上述观点做了系统的阐释，其间当然包括若干修正与补充。

正如作者在序言中所述，“本书的勾画与撰写始于1911年”，其后由于受到作者本人职务及时局变动的影响，直到1958年才得以“完成最后两章的写作”，历时长达47年。

本书出版后，庞德及其社会学法学派在美国乃至当时世界范围内都进入了其鼎盛时期，并一度成为“美国法庭上的官方学说”。尽管庞德去世后其统治地位很快被其他新兴的法学流派所取代，以至于遭受了“不应有的冷遇”，但《法理学》一书的影响并没有因此而减弱，因为“本书的真正贡献并不在于它引发了一些可立即套用的理论，而在于因为它而引起的理论争论与学术进展”。实际上，此后美国不断涌现的法学新流派，如“现实主义法学”、“实验主义法学”、“经济分析法学”等无不从中汲取营养和得到启发。

【内容精要】

本书定名“法理学”，但是作者显然不满足于传统的法理学著作那种“按教义的方式和抽象的命题”进行创作的方式。相反，作者另辟蹊径，采取了一种“历史叙事”与“专题叙事”相结合的写作思路，令人耳目一新。从本书后四卷的英文目录来看，全书的结构首先是对“整体的法律所实际经历的历史发展、学说发展或立法发展的阐释”，主要集中在第一卷即全书的前八章内，此后则是“通过对法律专门领域的阐释”呈现给读者的。后四卷目前尚无中译本，因此本文的评介也只限于《法理学》的第一卷。

从结构上看，《法理学》第一卷分为“法理学”与“法律的目的”两个部分。尽管全书大部分内容是对历史的叙述，但其目的乃是从历史的角度对其“社会学法理学”产生的必然性进行理论证成。前一部分旨在从对法理学的历史脉络的梳理中探寻社会学法理学得以建构的内在理路，后一部分则从法律实际发展及关于法律目的的思想演变的角度对之进行论证。

第一部分“法理学”首先提出了本书一个根本性的问题:何谓法理学?庞德指出了英语中law这个术语一般意指三种含义并认为可以将上述三种观点(即法律秩序，权威性审判依据及预测审判结果的根据，以及司法和行政过程)综而合一并称之为“社会控制”或社会工程。而且认为“社会控制”这个词是在较为宽泛的意义上使用的。其意指经由每个人的同伴的压力而对每个人施以的控制，并不论它是有意和直接安排的还是无意安排的，认为正是这种压力确立并维持了我们对人性的支配。此后，庞德在社会学法理学中进一步阐发认为，法律乃是“法律秩序”意义上的法律，即法律乃是一种知识和经验的组合体，而社会工程的部分活动就是在这种法律的支持下展开的；法律不只是一种拥有一系列有关行为和审判的规则、原则、概念和标准的规则体，而且也是一种拥有使行为规则和审判规则得以适用、发展和变得有效的法律学说、职业思想模式和职业裁决技术的社会工程。

在对法律的概念给出了一个全新的答案之后，庞德开始了法理学历史的叙述，即本书的第二章，其内容是对19世纪之前的法理学的发展进行回顾与总结，使读者对西方法理学从希腊哲学到罗马法，再到中世纪经院哲学直到最后18世纪自然法学的发展历史有了宏观地把握。接下来的第三章至第六章庞德以其超出常人的历史把握能力对19世纪至20世纪由三大法学派最终统合为社会学法理学的这一法理学的宏大变迁进行了有条不紊的叙述，使此前看来纷繁复杂的各个法学流派“纵横捭阖”的历史以一幅极为清晰的图景展现在读者的面前。

在理论进路上，庞德的讨论由下述五个方面的问答构成。第一，关于法律的三种要素(律令、技术和理想)，分析法学派只考虑法律律令要素，历史法学派是在整个社会控制意义上使用“法律”这个术语，哲理法学派者则直接关注上述三种要素中的理想要素。第二，关于法律是如何产生的这个问题，分析法学派把法律视做是立法者刻意创制而成的，历史法学派出于对17～18世纪唯理主义的某种反动而把法律视做某种被发现的东西，哲理法学派虽然赞同法律是被发现的，但却认为原则一旦被发现法典是可以被创制的。第三，就法律的权威性渊源而言，分析法学派主要看到的是法律律令背后的强制力和约束力，历史法学派主要强调的是法律律令背后的社会力量，哲理法学派关注法律律令的伦理和道德基础。第四，关于何种形式的法律律令被视做为法律的类型，分析法学派认为典型的法律只能是制定法，历史法学派则认为法律的类型是习惯，而哲理法学派并不必然的偏好任何特定的法律形式。最后，关于各个法学派的哲学观点，分析法学派乃是以边沁和奥斯丁为代表的功利主义，历史法学派则是黑格尔式的历史哲学，而哲理法学家持有极其不同的哲学观点，其典型类型乃是康德、黑格尔和Krauseans的哲学。

在如此型构了19世纪三大法学派的基本特征后，庞德从社会学角度对19世纪诸法学派展开了批判，认为那种有关采用单一方法就能达至法理学的观点都将导致严重的后果，并进而主张将分析、历史、哲学和社会学这四种方法统合起来。通过以上颇具洞见的批判，庞德的社会学法理学的前景已清晰可见。

依据上述五个问题的设问对19世纪各个法学的批判，庞德首先陈述了社会学法理学的主要特征:第一，关于法律的要素，社会学法学家所关注的乃是在法律秩序、指导审判的权威性规则体以及司法和行政过程意义上的法律及其运行和作用，而不是权威性律令的抽象内容。第二，关于法律是如何产生的这个问题，社会学法学派认为法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。因而认为法律既是被发现的也是被创制的。第三，关于法律的权威渊源，他们认为，法律律令乃是从保障社会利益中获致其终极权威的。第四，关于法律律令为何种形式的问题，社会学法学家是从功能角度来看待的，并认为法律律令只是一个手段问题。第五，关于社会学法理的哲学依据，他们都采用一种实用主义的方法。

最后，庞德提出了社会学法理学的纲领。实际上，这一纲领早在1911～1912年庞德撰写的《社会学法理学的范围与目的》一文中就已初步形成了，当时提出了以下六点:一是研究法律的实际效果；二是为准备立法要进行社会学研究；三是要研究使法律生效的实际手段；四是要对法律方法进行研究，既包括心理学研究又包括哲学研究；五是对法律史进行社会学研究；六是要承认对法律规则加以分别研究的重要性。后在1943年第5版的《法理学纲要》中补充了第七点，即要研究普通法系国家中司法部门的作用。^[2]至1959年出版《法理学》时对上述观点作了若干修正和系统阐述，并进一步补充纲领的第八点，即指出了所有上述各点的目的在于使人们在实现法律秩序之各方面的努力变得更为有效。至此，在经历了近半个世纪的思考后，庞德完整地提出了其社会学法理学的纲领，它标志着社会学法理学庞大体系最终建构的完成。

第二部分“法律的目的”系统地阐述了庞德的法律目的观。在庞德看来，解答这一问题“既可以用历史的方法也可以用哲学的方法”，但他又并非简单地描述关于正义的观点在历史中是如何发展的，而是清醒地意识到:“实际的法律观念与法学理想是彼此影响的。”因此，在详细考虑关于法律目的的观念演变之前，有必要对法律的实际发展的历史做出学理上的阶段分析。

据此，庞德提出了其关于法律发展五个阶段的理论。第一个阶段是原始法阶段，典型如古巴比伦时期的《汉谟拉比法典》以及其他早期的法律。这种法律的目的在于维持和平，防止无限制的血亲复仇，因此使用和谐的手段。第二阶段是严格法阶段，较为典型的是古罗马和中世纪英国的法律。在这一阶段，法律与其他社会秩序分开。此时法律的目的，已从保护和平发展到维护一般安全，法律手段也已从上一阶段的和解演变为法律上的补救。第三阶段是衡平法和自然法阶段，这一阶段就罗马法而言，主要是指从奥古斯都到公元3世纪初的古典时代；在英国法中，指大法官法庭的兴起和衡平法的发展；在欧洲大陆，正值是17～18世纪的自然法时期。在此阶段，法律追求的目标是合乎伦理道德，达到目的的手段是对义务的履行。四是法律的成熟阶段，这一阶段的目的是保障机会平等和获得安全。为此，所采用的手段是维护个人权利。19世纪欧洲许多国家的法律都可以归入成熟法律阶段。为确保安全，这种法律以财产和契约作为基本点。第五个阶段是法律的社会化阶段，它是指19世纪后半叶开始的西方各国法律，其目的在于使社会化的观念进入法律领域。在这一时期，法律更加注重的是社会利益，而非个人利益。此时法律的重点从个人利益逐渐转向社会利益，法律的目的也就是以最小限度的阻碍和浪费，来尽可能地满足人们的需要。最后，庞德认为，在法的社会化时期不久之后，将是“世界法”时期。对此，邓正来先生在译序中专门撰文对此问题进行了评析。(参见本书译序)

在本书的最后一章里庞德描述了人类关于法律目的的观念在法学思想中的发展史。在庞德看来，法律的目的是保障一种“安全”。与法律实际发展的阶段性相适应，人类关于安全的看法也经历了以下几个阶段:在原始法阶段，认为法律的存在是为了维持一定社会的和平，并在任何情况下不惜一切代价保持这种和平。古希腊的哲人们在更广泛的意义上思考一般的安全，并将维持社会现状作为法律秩序的目的。社会现状的维持形成了古希腊人，而后又成了古罗马人以及中世纪人们的法律目的概念。文艺复兴之后，人们的眼光转向个人自身，安全的着眼点不是整个社会的和平或现状的维持，而是如何保障个人权利。这种安全观一直持续到19世纪下半叶。而现代的法学家不再停留在个人自然权利或自由意志水平上谈论安全。他们所考虑的法律目的，不是自我主张的最大化，而是需求满足的最大化，显然，西方法哲学史上的安全观之变化，实质上是经历了“社会—个人—社会”的否定之否定。

最后，庞德对自己的法律目的论作出了总结:“因此，我一直在主张一种社会工程解释，它乃是一种组织起来的有关在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需求之手段的知识体系。”(原书第555页)由此可见，庞德对其“法律目的”的论述最终还是为其“社会控制”或“社会工程”的学说服务的。

【延伸阅读】

［美］庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。

［美］庞德:《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版。

［美］庞德:《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版。

［美］庞德:《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版。

邓正来:《社会学法理学中的“社会”神》，载《中外法学》2003年第2期。

翟志勇主编:《罗斯科·庞德——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版。

【精彩片段】

社会学法理学纲领

社会学法学家试图使法律制定(不论是立法机构制定或司法机构制定还是行政机构制定)以及法律律令的发展、解释和适用成为可能并要求做到这一点；此外，他们还试图对法律必须赖以为凭且应当适用于的那些社会事实做更全面和更智性的考察。在世界的不同地方，社会学法学家都坚持主张下述八项要点中的部分要点或全部要点。

一、研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果。

坎托洛维茨在一个世代以前所持的观点在今天仍可以说是有效的:“我们建议人们……按下述方式读一下《德国民法典》中的一项条款:你们可以就每一项陈述向自己提出这样的追问……即如果立法所颁布的乃是于该项陈述相反的陈述，而非这些陈述，那么社会生活会受到何种侵害。然后，你们再求助于所有的法律教科书、法律评注文献、法律专题论著和判例汇编，看一看有多少这样的问题得到了回答，甚至有多少这样的问题已然为人们提出了。比如说，我们只知道《德国民法典》规定有五种形式的夫妻财产制度，当时有关这些形式在当今的社会生活中以何种数量关系以及在何种具体地理区域发生的问题，我们却一无所知。”

就其对活法的讨论而言，埃利希可以说是这个方面的先驱者。

二、为准备法律制定工作进行社会学研究。

在准备法律制定工作的方面，为人们所接受的科学方法一直是以分析研究其他立法。比较立法一直被认为是进行明智法律制定的最佳基础。经由比较立法文本而进行的比较立法，在今天仍得到诸如巴洛夫和戈尔格诺这样的权威人物的主张。但是值得我们注意的是，比较法律文本以及考虑这些文本的内容的抽象正义却是不够的。更为重要的是要对这些法律文本所具有的社会作用以及它们所产生的实效进行研究。

三、研究使法律律令具有实效的手段。

这个论题在过去一直为人们所忽视。分析法学派只关注某项规则与其他规则内容之间的逻辑一致性。该学派认为，国家必须通过强力来赋予规则以效力。如果规则不具有效力，那么问题不在于规则，而在于国家或其执行机构。历史法学派认为，规则乃是从相关民族的生活中自生自发演化而成的，因此这种规则本身就有作用。如果规则不具有作用，那只能证明该项规则不曾恰当地表达经验。19世纪哲理法学派认为，规则的抽象正义赋予了它以效力。因此，人们只需要追问这种规则的内容在多大程度上是抽象正义的。如果规则在抽象上是不正义的，那么即使该项规则不具有效力也无甚关系。但是，社会学法学家却坚持主张，我们必须从功能上审视法律。我们必须探究法律是如何运作的，因为法律的生命力乃在于它的适用和实施。因此，我们必须对如何使每年大量的立法和司法机构制定的法律具有实效这个问题进行认真的科学研究。

四、对法律方法进行研究，其间既包括对司法的、行政的、立法的和法学的过程进行心理学的研究，也包括对各种理想进行哲学的研究。

对法律方法进行研究乃是现实主义法学派纲领中的主要主张之一。但是，对法官、法律制定者和法学家如何把法律的实际发展成审判依据、制定法基础和学说基础所进行的研究，以及对何者决定他们的出发点、他们对材料的选择和指导他们根据类比进行推理的原则这些问题所进行的研究，却需要从多于一个角度出发加以展开。

五、对法律史进行社会学研究，其间不仅要研究法律准则——亦即仅仅被视做是法律材料的那些法律原则——是如何演化的，而且还要研究这些法律准则在过去产生了什么社会效果，以及它们是如何产生这些社会效果的。

法律史学说关注的一直是与政治史而非相关社会史相关的法律律令与准则。19世纪的历史法学家通常都把一种法律体系的外部史与该法律体系的内部史区别开来，并据此意指作为政治制度的法律体系之制度与从一种历史哲学角度来看待的法律体系学说之间的一种区别。社会学法学家提倡一种可以向我们阐明下述三个要点的法律史学:第一，过去的法律是如何从社会、经济和心理条件下发展起来的以及它在多大程度上是从这些条件下发展起来的；第二，过去的法律是如何使自己与这些条件相适应的；第三，如果我们现在以过去的法律为基础，或者不以它为基础，那么我们能够在多大程度上极具理由地期望产生出人们所欲求的结果。萨维尼在一定程度上认识到了这一点，但是他的追随者却因信奉形而上学的历史发展观而未能进一步推进他的观点。

六、承认法律律令个殊化适用的重要性——亦即承认合理和正当解决个别案件的重要性。但是就在此前不久，人们还常常为了使法律确定性达到一种不可能达到的程度，而牺牲了上述主张。因此，现在所需要的乃是对个殊化适用法律律令的制度进行研究，而这包括对司法过程与行政过程之间的关系的研究。

七、在普通法国家，强调司法部的作用。

在美国，我们所谓的州司法部门只是向各州官员提供法律咨询、在民事诉讼中代表州和在刑事案件中提起公诉的机构。在联邦政府中，司法部有更多的作用。当然，也存在着一个组织良好的检察机构。但是，这种部门的组织方式还不足以使它对下述问题进行研究，比如说:我们法律制度的作用方式；法律的适用和实施；法律未能公正对待或未能完全公正对待的案件及理由；不断出现的新情形以及应对它们的手段；何种立法实现了它的目的或何种立法未能实现它的目的以及为什么会出现上述情况。因此，这种司法部门也无从向那些制定法律和执行法律的人提供专家式的明智指导。在过去的乡村和农业社会中，两院立法机构的法律委员会足以有效地承担当时情势所需要的这类工作。今天，即使我们为排得满满的立法会议留出时间，任何立法委员会也无能为力承担这项所必需的高度专门化的工作。因此，人们不停地设立一个又一个的专门委员会以研究特定的论题。但是，它们的工作是不协调的，它们的工作没有连续性，而且整个过程也是浪费的、昂贵的和无效的。实际上，在美国，立法的大量准备工作都是由私人基金会和自愿结社团完成的。此外，还有一大部分准备工作乃是由那些制定和要求制定有利于其自身利益的议案的商业和交易团体所完成的。但是，这样做的结果往往表现为对那些需要作全面考虑的论题所做的一些片面的处理或部分的处理。

八、最后，所有上述各点都是达至这样一个目的的手段(尽管只是部分手段)，而这个目的就是使人们在现实法律秩序之各种目的方面的努力变得更为有效。(第356～364页)

【名言佳句】

19世纪所有的法学学派都受制于这样一种批判，即这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发建构一种法律科学……社会学法学家从功能的角度看待各种法理学方法。(第91页)

社会学法学家却把法律视做一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。社会学法学家认为，法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。(第296页)

我一直在主张一种社会工程解释，它乃是一种组织起来的有关在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需求之手段的知识体系。(第555页)

(于　明)

【注释】

[1]何勤华主编:《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，第19页。

[2]徐爱国、李桂林、郭义贵:《西方法学思想史》，北京大学出版社2002年版，第370页。