第章机制的实践引发的争议

一、第11章机制的实践引发的争议

(一)NAFTA缔约各方对第11章争议解决机制的态度以及正反双方的观点

从NAFTA的制定过程来看，加拿大与美国基本是持同一立场，对第11章的投资者—东道国仲裁争议解决机制持肯定态度。然而，从该争议解决机制的实际运作来看，其带来的冲击是加拿大政府始料未及的，加拿大的反应因此也最为激烈。NAFTA第11章的第一个案件Ethyl公司案，以加拿大政府与Ethyl公司和解并给予赔偿结案。当这一消息传出后，来自各个方面的批评之声不绝于耳。有的指责NAFTA第11章已经成为外国投资有效削弱主权国家的卫生、安全和环境政策的工具，也有的把它视为跨国公司侵蚀主权国家的法律和扼杀立法自主权的邪恶手段。^[97]加拿大政府为此承受了巨大的压力。

墨西哥方面，民间和政府的态度是含混和矛盾的。从历史上看，墨西哥与其他拉美国家一样，是卡尔沃主义的信奉者。他们主张外国投资者在与东道国发生纠纷时不能寻求母国的外交保护，也不能寻求东道国以外的法律救济。但是随着墨西哥经济对外国投资的日益依赖，墨西哥政府逐渐放弃了原来的卡尔沃主义立场。甚至希望通过接受NAFTA和忠实地履行各项条款，以向外国投资者发出一种信号，即墨西哥不仅是一个市场开放的国家，而且还是一个认真对待国际规则、愿意负责任的国家。相比较而言，由于墨西哥作为发展中国家加入NAFTA，与加拿大相比保留了更多的例外条款，而且似乎其对第11章争议解决机制带来的冲击早有预料，其对第11章争议解决机制的批评之声反而不如加拿大那样尖锐。^[98]当然，对于NAFTA个别案件的仲裁结果，墨西哥政府也持强烈批评态度，比如Metalclad公司诉墨西哥政府案。

在美国方面，由于其长期实行高度自由化的投资政策，因此反对NAFTA投资争议解决机制的声音似乎很难听到，只有少数几个非政府的环保组织不赞同把国家的卫生和环保政策置于投资者的轻易挑战之范围内。虽然也同样面临来自加、墨投资者的挑战，而且其被诉次数有上升的趋势，但在美国政府那边，只有司法部的态度较为保守^[99]，而美国财政部、商务部、国务院和美国贸易代表办公室是美国投资者的坚强支持者，他们的利益是一致的。他们更倾向于以NAFTA第11章的争议解决机制来保护美国投资者在外国的投资。

NAFTA第11章争议解决机制的支持者们的主要观点有:

第一，让投资者直接诉诸国际争议解决机制能够使投资争议的解决非政治化。^[100]

第二，这一机制能够削弱国家在国际经济领域的影响力，增强私人，如跨国公司、非政府组织在这一领域的作用。要真正建立起商业行为的国际标准，就必须给予私人实体一种法律地位能够去对抗外国国家。如果没有给予私人一种机制去执行国际规则，那么这种国际规则的可信性和合理性就会大打折扣。^[101]

第三，这一机制现在已经通过BIT以及其他一些多边条约得到了广泛的实践，被证明是能够保护外国投资者免遭东道国不公平贸易政策的有效“盾牌”。^[102]

反对这一机制的主要观点有:

第一，这一机制严重地侵蚀了国家主权，而且侵蚀了国家制定国内法的能力。因为如果这一法律对投资者不利，投资者很容易去挑战它们。这一机制已经不仅仅是外国投资者对抗东道国不合理政策并保护自己的“盾牌”，而是可以成为外国投资者有意识地攻击东道国的“利剑”。^[103]

第二，还有人将这一机制描述为“跨国公司的权利法案”，对于那些东道国制定的合理的、非歧视的环保和卫生的法规，该“权利法案”都授予了跨国公司起诉东道国的权利。^[104]而且，仅仅规定了跨国公司巨大的权利，而没有要求它们履行任何义务。

第三，这一机制程序上缺乏透明度，且没有足够的“安全阀”措施。^[105]

(二)若干改进NAFTA第11章投资者—东道国仲裁的意见

把NAFTA第11章中争议解决机制的争论焦点集中起来就是两个方面的问题。一是投资者究竟应该在多大程度上才可以把国家推上法庭;二是国际法庭究竟在多大程度上可以裁决那些“本质上属于国内管辖范围”的事项。然而，不管三个国家态度和立场存在多么大的分歧，他们基本上还是同意寻找有效办法，解决目前面临的诸如如何解释NAFTA条款和限制投资者自由挑战政府的问题。学者们也提出了若干改进该争议解决机制的办法，如:

——对NAFTA第11章中的相关概念进一步明确化和狭窄化。因为投资者—东道国仲裁的受案范围是与相关实体法的内容密切相关的，如果实体法中的相关概念非常宽泛，则仲裁的受案范围就很广。因此，对于NAFTA中的“征收”、“措施”、“国民待遇”等词的概念一定要明确化。^[106]

——使整个NAFTA像WTO或欧盟一样更加体系化，建立与WTO争议解决机制中常设上诉机构相类似的机构。^[107]

——建立程序安全阀机制，特别是针对与环境、公共卫生等问题相关的领域。^[108]

——增加程序的透明度，允许公众参与投资者—东道国仲裁之中。^[109]

——建立一种初审程序，以避免有些当事人通过提起一些无益的而又代价高昂的仲裁来威胁东道国政府。^[110]或者干脆规定对于挑战东道国公共政策的仲裁，投资者必须得到其母国的允许才能提起。^[111]

——将由政府方举证变为投资者举证。在现有体制下，如果政府遭到征收指控，政府得以举证以示无辜。比如，在Ethyl案中，加拿大政府负有举证责任以说明其有科学的根据对MMT施加禁令。而根据新的举证标准，作为投资者的Ethyl公司得证实加拿大政府的禁令是对加拿大立法权利的滥用和违反NAFTA的义务。^[112]

——实行用尽当地救济原则，在投资者诉诸国际仲裁之全过程中设置中间环节以增加实际操作中的难度。^[113]

——在NAFTA上增加一项注释，罗列出一些政府所采取的不受投资者求诉的行为措施等。^[114]