第章机制的程序规则

二、第11章机制的程序规则

(一)磋商和谈判要求

根据第1118条规定，争议投资者和争议缔约方被要求首先通过磋商或谈判的方式解决争议。第11章B节规定，在引起争议的事件发生的6个月以后，并且必须提前90天先向争议缔约方提交书面“仲裁意图通知”，争议投资者才可提交仲裁请求。^[27]

通知内容应包括:争议投资者的名称和地址及企业的名称和地址(如果投资者代表企业提出请求);主张被违反的NAFTA条款和其他相关条款;请求的事项和基于的事实基础;以及救济要求和大约的请求赔偿金额。^[28]

这些规定是仲裁前磋商或谈判制度的保障，它给争议方至少90天的磋商或谈判时间，并且磋商和谈判是在仲裁意图通知的基础上，具有针对性的。在通常情况下，通过磋商和谈判方式解决争端的基础是，相关各方的立场相差不大，并且共同的利益促使其愿意和平解决分歧。到目前为止，尚没有资料可以说明这种磋商和谈判制度在实践中的效果。但从第11章所涉案件中争议的核心问题的分析情况来看，投资者和政府在争端问题上的价值取向完全相反，双方很难找到促成谈判解决的共同利益基础。

(二)投资者提交仲裁的条件要求

NAFTA第11章规定，只有在造成投资者损害之事件发生后6个月，投资者才能将争端提交仲裁。^[29]

根据第11章第1121条，投资者只有满足规定的条件才能提交仲裁请求。第1121条规定的条件是:一个代表自己提出请求的投资者同意按照NAFTA规定的程序进行仲裁，如果投资者代表一个企业(该企业应是法人)，投资者和被代表的企业必须都同意按照列在NAFTA中的程序进行仲裁。^[30]并且，该投资者和该企业必须放弃依据任何一方法律在国内行政法庭或法院或其他争端解决程序提出或继续进行解决其争议的权利;^[31]该同意和放弃应是书面的，应被送达到争议缔约方并且应被包括在提交的仲裁请求书中。^[32]

第11章B节对提交仲裁需满足条件的规定，颇有创意。根据第1121条，投资者依据第11章B节提起仲裁必须放弃通过其他途径提出或继续进行解决相同争议的权利，也就是说，当投资者提出仲裁时，不论投资者是否就相同的争议已提出通过其他救济方式解决，投资者都有权提出依据第11章B节进行仲裁，只要按规定表示放弃即可。

但在这一点上，NAFTA对涉及墨西哥的案件做了例外规定。根据附件1120.1，涉及墨西哥的争议投资者不可以在依据第11章B节的一个仲裁中和在墨西哥法院或行政裁决庭的审理过程中都主张墨西哥违反了第11章A节或第1503(2)条、第1502(3)(a)条的义务，^[33]即如果争议投资者在墨西哥法院或行政裁决庭的审理过程中主张墨西哥违反了第11章A节或第1503(2)条、第1502(3)(a)条的义务，那么该投资者便丧失了在依照第11章的一个仲裁中主张上述违反的权利。并且，一个由另一缔约方投资者直接或间接拥有或控制的墨西哥法人企业在墨西哥法院或行政裁决庭审理过程中主张墨西哥违反了第11章A节或第1503(2)条、第1502(3)(a)条的义务，那么该投资者同样不可以在依照B节的一个仲裁中主张上述的违反。^[34]可见，在涉及墨西哥的案件中，投资者只享有在东道国法院和投资者—东道国仲裁两种管辖机制之间的选择权，而一旦选择了东道国法院，就不得再行放弃而转向仲裁。总之，墨西哥在NAFTA中放弃了长期坚守的“卡尔沃主义”，第一次签订了一个允许外国投资者就其境内的投资事项提交国际仲裁的协定，从与美国、加拿大等西方发达国家在此问题上完全对立的一方，转到了美国、加拿大一方，而作为对墨西哥重大让步的回应，附件1120.1也为墨西哥做了有别于美国和加拿大的规定。

另外，投资者已经知道或不可能不知道东道国违反义务而造成损害之日起3年后，投资者即不得将争议提交仲裁。^[35]

(三)缔约国对仲裁的同意

NAFTA第1122条规定，每一缔约方同意按照NAFTA所列程序向仲裁庭提交请求。

NAFTA第11章将缔约各方对仲裁的同意设定为“永久性的”、“不可变更的”和对任何第11章案件都是有效的。在这个基础上投资者掌握着仲裁的主动权。实际上，投资者“同意”的实质是同意遵守缔约各方签订的NAFTA第11章B节的程序性规定的一种表达。投资者只有遵守B节的规定，才能享有授引第11章仲裁机制的权利，这是该机制中惟一规范投资者行为的地方。而投资者一旦遵守了B节的规定提起仲裁，仲裁程序就应当启动，而不需要缔约国另行作出同意。

(四)仲裁规则

NAFTA第11章并没有另行规定一套新的仲裁规则，它规定投资者可从三种仲裁规则中选择一种:解决投资争议国际中心(以下简称ICSID或中心)仲裁规则、ICSID附加便利仲裁规则或联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)仲裁规则。^[36]然而，由于在NAFTA的三个缔约国中，目前还只有美国为华盛顿公约的缔约国，实际上ICSID仲裁规则无法适用。^[37]因此，在第11章的框架下进行仲裁，可适用的仲裁程序规则实际上是ICSID附加便利仲裁规则和联合国国际贸易法委员会仲裁规则。

(五)仲裁庭的组成

第11章规定，除非争议双方另有约定，仲裁庭应当由三名仲裁员组成，其中两名仲裁员分别由争议双方指定，而第三名仲裁员，即首席仲裁员，则由双方共同指定。^[38]如果在规定期限内，仲裁庭不能成立或者争议双方不能就首席仲裁员达成一致，则由ICSID秘书长来指定仲裁员。缔约三国共同建立的一个包含45名国际法和投资问题专家的名单，秘书长指定首席仲裁员时必须从这份名单中挑选，但指定仲裁员不能具有争议一方的国籍。若这份名单中没有合适的人选，则从ICSID的专家名单中指定。^[39]

(六)合并审理

第11章B节还参照联合国国际贸易法委员会仲裁规则制定了合并审理的规则。如果争议一方缔约国或投资者，认为其主张与另外一案件的主张具有共同的法律问题或事实问题，它可以向秘书长提出合并审理的请求。秘书长在收到这种请求的60天内，应当从45人的名单中指定三名仲裁员组成仲裁庭。该仲裁庭在听取了争议各方的意见后，可以决定对这些主张中的全部或一部分问题进行合并管辖、听证并做出决定;也可以只对其中一个或几个主张进行管辖、听证及做出决定，如果仲裁庭认为这种决定能够帮助其他问题得到解决。^[40]

(七)仲裁的准据法

仲裁庭作出裁决所适用的法律应是NAFTA条约本身以及可适用的国际法规则。但是，何谓“可适用的国际法规则”，NAFTA并没有做出进一步的解释，只能留给仲裁庭自己解释和决定。

北美自由贸易区委员会对NAFTA条款的解释同样对仲裁庭具有拘束力。^[41]需要注意的是，在与第11章有关的附件Ⅰ到附件Ⅳ中，各缔约方分别列出了例外或保留的领域、行业和措施，这四个附件是各缔约方对争议投资者主张缔约方违反第11章义务的抗辩依据。根据第1132条的规定，在争议缔约方的请求下，仲裁庭可以要求自由贸易委员会就附件问题做出解释，解释应是书面的并在60天内递交到仲裁庭，该解释对仲裁庭有约束力;^[42]如果委员会没有在60天内提交解释，仲裁庭有权自行决定相关问题。^[43]自由贸易委员会对“附件”的解释是针对个案的，并只对个案有效，而委员会对NAFTA条款的解释则对所有的第11章仲裁庭有约束力。

根据第11章的规定，每个案件的裁决只对该案的当事方和该特定案件有效^[44]，也就是说，先前仲裁案件的判例不是仲裁庭适用的法律。

(八)仲裁裁决的作出和执行

NAFTA的三个缔约国都是1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称纽约公约)的缔约国，因此第11章规定仲裁地点除争议方另有约定外，应当是在某一纽约公约缔约国的境内^[45]，依据第11章的规定所作成的仲裁裁决，其承认与执行应当依照纽约公约的规定^[46]，这样就确保依据第11章规定所作的仲裁裁决能够得到充分的承认与执行。

仲裁庭的裁决结果只能是金钱形式的赔偿和/或财产的归还(当然还有仲裁费用的承担)。^[47]仲裁庭不可以做出惩罚性赔偿的裁决。^[48]其他形式的救济，如禁止令、宣布一项措施是违宪的或请求一个政府履行一个特别义务等不涉及补偿支付请求，不在第11章投资者—东道国仲裁的管理范围内。根据第1121(1)(b)、第1121(2)(b)等条款，这些事项的管辖被留给了东道国。

然而，关于争端任何一方是否有权请求仲裁地国内法院撤销或修正仲裁裁决，第11章则没有任何专门规定。因此，关于撤销或修正仲裁裁决的问题只能通过投资者选择的仲裁规则本身的规定来决定。^[49]第11章仅规定，如果争议一方缔约国不遵守仲裁裁决，争议一方投资者的母国可以向北美自由贸易区委员会提出请求，通过NAFTA第20章的缔约国之间的争议解决机制解决纠纷。

另外，投资者也可以依据纽约公约、华盛顿公约或《美洲国际商事仲裁公约》(InterAmerican Convention on International Commercial Arbitration)寻求裁决的执行。^[50]