经济全球化与国际法体系的晚近变动

第一节　经济全球化与国际法体系的晚近变动

经济全球化给国际法带来的影响与挑战似乎超过了国际法发达史上的任何事件。它使国家之间的相互依存空前加深，并导致以记载、巩固和调整这种相互依存为主要使命的国际法规范、原则和制度爆炸性地增长，从而在规范、制度间一方面制造了联系与互动，另一方面也制造了并存与冲突，由此使国际法的发展过程同时也是一个其体系日益破碎并发生内在冲突的过程。

一、国际法发展的新态势

尽管国际法相对原始，但它从产生以来就一直处于不停的演进之中。正如詹克斯指出:国际社会是动的社会，国际法是动的法律，它在不断地变动中。^[2]特别是冷战结束以来，国际法呈现出一些新的发展态势，并在经济全球化的推动下表现得越来越明显。

(一)从共存法发展为合作法

西方国际法学者特别注重研究国际法体系的演变，早在20世纪60年代，弗里德曼就出版了具有开创意义的著作——《国际法的结构在变动》(The Changing Structure of International Law)。^[3]弗里德曼在书中预言新的世界秩序即将出现，并指出国际法正处于这样一个时代:从共存(过程)转向合作(实质与福利);在进入合作领域时，其普遍性将受到世界宗教、经济和意识形态多样性的考验。^[4]弗里德曼强调，国际法的这种转变主要是通过“水平”扩增(融入“欧洲传统”之外的新国家)和“垂直”扩张(规范国际活动的新领域)来实现的。^[5]

随着经济全球化的推进，国际法“水平”扩增和“垂直”扩张的步伐都在加速，国际法调整的重心日益从传统的外交性国家间政治关系的共存领域转向非外交性的国家间经济、社会关系的合作领域，国际关系及调整国际关系的国际法都逐渐被贴上了“合作”的标签。^[6]鲍维林教授就认为，国际法已经开始从主权国家间的共存国际法——解决领土主权、外交关系、战争法与和平条约之类的问题——转向规范国家间为追求共同目标而进行的合作的法律，如那些在国际贸易、环境和人权组织支配下所创立的法律。这种允许国家间发展更深层合作的研究在冷战结束后表现得尤为明显。^[7]而彼得斯曼教授甚至强调，国际法已经从传统的“共存国际法”发展到了以联合国为代表的现代“合作国际法”。^[8]国际法在性质上的变动除了使国际法制度、规范之间发生冲突的潜在可能性大大增加之外，^[9]还对国际法内在结构体系产生了极为深刻的影响。对此，詹克斯指出:“国际法的重心日益从国家间关系的形式性结构和管辖权划分转向对于国际社会的生长和其成员国公民的个人福利具有重要意义的共同关切事项的实体规则上的发展。”^[10]

(二)在发展本位上开始从权力定向转变为价值定向

国际法从产生以来一直是以国家主权为基石的，即主权决定了国际法的全部内容、发展方向、发达程度和根本目的。在政治学上，“国家被描述成绝对权力的宝库”^[11]，而国际法在先前始终以维护国家的无穷权力为基本宗旨。在共存国际法阶段，国际法的权力定向表现得非常明显。“《威斯特伐里亚和约》签订后所形成的主权原则，确定了每一个国家都享有处理内部事务和对外事务的最高权力。主权国家的这种不可剥夺、不可分割和不可转让的最高权力，像一个‘坚硬外壳’，具有某种‘不可透入’的属性。它把一个个国家变成可以合法共存的体系，从而形成了一种秩序。”^[12]而且，虽然国际法越来越具有“合作”性，但仍未丧失其权力定向的基本特性。所以，彼得斯曼教授指出，古典“共存国际法”和战后经济合作的国际法，包括关贸总协定，都关注的是国家及政府的权利而不是其人民的权利。^[13]相反，国内法普遍发展到了价值定向阶段，即以实现某些宪法性价值，特别是以尊重和保护人权为根本宗旨和发展方向，甚至还以此为发展的动力。由此看来，国际法的相对原始性和不发达性似乎主要不在于它缺少国内法通常具备的基本架构，即立法、执法和司法机构，而在于其发展取向上的落后性。

但是，国际法的权力定向特性并非是“一成不变的”，人道主义性质的法律，特别是人权法的兴起很早就开始挑战其权力定向性。“正如通常所见到的，由于国际人权运动，国际法已经在一些基本方面沿着超越国家自治和不可渗透性的方向发展。”^[14]而且，经济全球化下国际社会和国际法的变动发展使权力定向的国际法面临更为严峻的挑战，其中的主要原因就是价值等级化在国际法中的兴起。^[15]国际法的价值等级化具体表现在三个方面:首先是规范的等级化趋势，即强行法的产生与发展。基本上是在20世纪后半期出现的强行法概念回应了这样一种意识:所有国际法规范并不应当具有同等的地位。其中的一些规范保护非常重要和普遍的价值，如禁止种族灭绝，以至于它们在等级上处于比其他规范更高的地位。并且，不管单个国家是否接受，都得受强行法的拘束。所以，强行法规范不仅相对独立于主权国家的意志，而且还构成对国家意志的制约。“……‘对一切’义务和强行法概念的出现是国际法在结构上的发展的主要例证，而‘对一切’义务和强行法的认可又表明了对人权压倒性的关注。”^[16]其次是“对一切”义务的出现。詹姆斯·克洛弗德在《关于国家责任的第三次报告》中指出，“对一切的”多边义务是指“对国际社会之整体所承担的义务，结果，世界上所有国家在该义务的遵守上都享有合法利益”。^[17]在传统的权力定向国际法中，一国只是基于互惠原则向其他的国家承担契约性的义务，而契约性义务在本质上是双边性的。不过，在“对一切”义务生成之后，国际社会的整体利益和基本价值已经开始向着凌驾于国家权力之上的方向发展了。最后是对国家主权产生有效制约的国际法律制度(以联合国国际刑事法院为代表)不断增多。^[18]所以，价值等级化的兴起使国际法不再只是跟在主权的后面，它有时会借助于某种基本价值的推动而走在主权的前面，并引领主权的发展方向。正是基于此，笔者认为国际法已经开始向着价值定向的方向发展。当然，国际法发展的价值定向是以规范和制度的无限增长为基础的。

国际法向着价值定向的转变加大了规范、制度冲突发生的可能性，其中不仅是因为国际法价值定向的过程也是一个规范、制度丛生的过程，而且，“所有国际法规范从具有平等的地位到承认某些规范，基于其实质性的内容，比其他规范更加重要的转向进一步促成了规范之间潜在冲突的发生”。^[19]但该转变最重要的影响同样体现在国际法的结构体系上。如果说国际法从共存法发展为合作法引起了国际法结构第一次变革，那么，国际法从权力定向发展为价值定向则制造了第二次变革。而且，两次变革在经济全球化下日渐“合流”，共同确立了当今国际法的最新结构。

二、国际法的内在结构体系解析

在通常情况下，人们往往只从法律渊源的角度来理解国际法，认为国际法包括国际条约、国际习惯和一般法律原则等。但是，如果要理解国际法的内在体系，仅仅对国际法进行“法源”分解是远远不够的，还必须基于国际法规范的特性来进行分类。对此，一些学者很早就进行了相关尝试。除了前面提到的弗里德曼在20世纪60年代初就把国际法分为共存国际法与合作国际法外，施瓦曾伯格(1967年)把国际法分成三类:(1)权力的法律，用来处理冲突的利益;(2)互惠的法律，用来处理相互兼容的利益;(3)协调的法律，用来处理相同的利益。而霍夫曼教授的分类则更为明确一些。他认为，在一个稳定的国际体系中可以区分出三种国际法:(1)关于政治架构的国际法——如界定基本状况、某些基本准则和国家间开展政治博弈规则的一揽子协定;(2)关于互惠的国际法，它规定在各种具体问题领域中形成和发展国际关系的条件和规则，一般受关于政治架构的基本法规限定;(3)关于共同体的国际法，它处理那些不能以相互分离的、处于竞争状态的各国国家在利益上的互惠为基础，只能以其行动超越了狭隘国家利益的共同体为基础才能得到最佳解决的问题。^[20]卡塞斯(Antonio Cassese)也认为，在国际社会中有两种截然不同的法律秩序模式的共存——“威斯特伐利亚模式”和“联合国宪章模式”。^[21]亨金教授也主张对国际法进行“类分”以理清其内在结构体系。^[22]上述学者的“分类”实际上已经初步地发现了国际法的内在体系及其分裂性。笔者认为，考虑到国际法内在体系的分裂，再结合其历史与发展趋势，可以把国际法分为“三代”，即共存国际法、合作国际法和国际人权法。但特别强调的是，“三代”概念描述的是国际法的内在逻辑变动——其发展的叠加性，且重心依次转移——而不是历史更替。

事实上，“三代”国际法的兴起和发展史是与国际法的主体——价值变动史紧密联系在一起的。最初，只有国家才是国际法的唯一主体，国际法只调整国家之间的权利和义务关系，追求和促进的是地地道道的国家价值，具体包括国家独立、国家平等、国家自治和国家的不可渗透性等。^[23]传统国际法的体系因而相对简单和紧凑，因为它“关心的主要是国家间管辖权的划分”^[24]，并企图通过管辖权划分来确保国家间的和平共存，这就是近代的“共存国际法”。“正如格劳秀斯及其他国际法创立者所论述的，古典国际法关注的中心是形式主义(formalization)，即建立了一套(为各国)普遍接受的国际外交行为规则。”^[25]“共存国际法”在当今国际法体系中取得了类似公理的地位，构成其他类型国际法产生与发展的基础，并对所有国家都具有约束力，“这些准则不管各个国家是否同意，对它们都有约束力。因为若没有这类准则，就根本无法律秩序可言，或至少没有调节多国体系的法律秩序。”^[26]

但是，随着国际交往的日益密切，国家间不能只消极地共存，还要积极地互动。为了应付国际关切事项的不断增加，主权国家不得不建立各种国际组织，并使它们成为发生国际互动的中转站。国际组织由此加入了国际法主体的行列，并承担给国家带来安全、效率等价值的使命。这就进入了现代合作国际法阶段，它正式地形成于第二次世界大战以后。“1945年《联合国宪章》和联合国专门机构导致了一种新的、致力于集体性地提供国际公共物品如国际和平、法律安全、相互受益的经济合作、人权、社会和劳工标准与去殖民化的‘合作国际法’的出现。”^[27]尽管如此，笔者认为，“合作国际法”并未对“共存国际法”进行革命，严格说来只是后者的自然延伸与发展，“新的合作法代表了对国际体制本质上的国家性及其对国家价值的信奉的重大背离，但它并未对它们构成严重的贬损，事实上还构成了对它们原封不动的反映。”^[28]国际人权法原本属于“合作国际法”的一个门类，但它一开始就显示出“与众不同”的特性。首先，人权法的形成要相对晚一些。“人权条款”在《宪章》中的出现，甚至《世界人权宣言》的通过似乎都不能看作是国际人权法产生的标志，它们只是人权问题国际化的标志。只是随着两项国际人权公约的制定与生效，国际人权法才正式形成。其次，人权法在法律主体上比较特殊。因为它为了促进人权的保护，不仅调整国家与国家间及国家与国际组织间的关系，还调整国家与个人之间的关系。并且，在后一种关系中，国家承担的主要是尊重、保护和促进人权的义务，而个人主要是享有具体的人权。个人自然成为了国际人权法的主体。最后，同时也是最重要的是，国际人权法不但与传统“共存国际法”不同，而且也与现代“合作国际法”不同，因为它确保的是非国家的人权——正义价值。正如亨金教授指出，“人权运动凸现了在国家间体制的假定上的重大变化，并显示了在国际法上的激进变革。它反映了对人类价值而不是国家价值信仰，即使在两者发生冲突时也如此。它刺破了磐石国家，彻底打破了近乎公理性的传统:发生在一国国内的事情和一国怎样在其领域内对待自己的国民不关他国的事，不关国家间体制的事，也不关国际法的事。”^[29]由此看来，国际人权法对传统国际法在主体和价值等方面进行了根本性的修正。而且，随着当今国际法在发展上逐渐转变为价值定向，国际人权法的进步越来越显著，并在国际法体系中的地位不断提升。此时，尽管不能说国际法已经发展到了以国际人权法为中心的阶段，但为了更准确地理解国际法的内在结构体系，至少可以把国际人权法从“合作国际法”中相对独立出来。所以，笔者认为，当代国际法是由“共存国际法”、“合作国际法”和国际人权法所构成的一个三维结构体系。在此，笔者从价值取向的角度对当今国际法的三维互动结构体系进行了剖析(见下表)。

价值取向的国际法三维结构体系:

当然，国际法“代际”演进与发展的过程也是一个国际法在国际社会中的功能与作用不断变化与增强的过程，“仍旧未充分意识到的是，国际法不再完全是对现状的固定与强化，而且也是国际社会演进中至关重要的因素。”^[30]但同时也是一个国际法内在体系发生分立与冲突的过程，“国际法体系是由毫无划一性的单元与组成部分所构成的，它们在结构上是很不一样，以至于我们几乎不能说国际法有某种同质性。该体系完全可以分解为具有不同法律一体化层次的普遍性、区域性甚至双边性的体制、分体制和更微小的体制。”^[31]

三、国际法的内在体系冲突

当今“三代”国际法同时并存，并且，“新的”一代国际法既以“旧的”一代国际法为基础，同时又构成对它的发展甚至修正，由此使它们之间呈现出既相互依存又相互矛盾的复杂关系。“三代”国际法的体系性并存，在作为当今国际法的基础性文件——《联合国宪章》中表现得再也明显不过了。《宪章》把威斯特伐利亚体制几乎原封不动地搬了进来，从而延续了传统共存国际法的存在。“国际社会是由传统的国家间外交关系，即‘共存’关系体制所代表的。联合国，至少是就其主要的政治机构即联大和秘书处来说，本质上是这种传统‘国际’社会的制度化延伸。”^[32]同时，《宪章》还为国家之间的合作设定了基本的法律框架，从而为促进合作国际法的发展奠定了基础。此外，由于融入了“人权条款”，《宪章》甚至还为国际人权法的诞生准备了条件。正因为如此，《宪章》在整个国际法体系中具有独一无二的地位，“《宪章》的独特架构，部分地取决于这样一种事实:它不仅仅是对第二次世界大战进行总清算，而且在整个国际社会和成员国间创建了一种持续进行的和不断发展的关系。”^[33]前苏联外交部长爱德华·谢瓦尔德纳泽(Eduard Schevardnadze)甚至把《宪章》称做全球宪法。由于“三代”国际法都能在《宪章》中找到某种起源或依据，所以，《宪章》证实了国际法体系性的存在。但是，国际法的体系性是很不严密的，因为它无法调和“三代”国际法之间的冲突，特别是其间的价值冲突。正是从这种意义上讲，《宪章》不是国际社会的宪法。

首先，《宪章》并未彻底理顺“共存国际法”与“合作国际法”之间的关系。尽管《宪章》特别强调国际合作，但其前提是要遵守主权平等和不干涉内政原则，且合作的目的似乎是为了更和平地共存。更重要的是，“合作国际法”中的安全、效率等价值总体上是从“共存国际法”中的国家价值中派生出来的。所以，“合作国际法”主要是“共存国际法”的自然延伸与发展。不过，两者之间也存在矛盾的一面，因为“合作”必然涉及主权的让渡，这自然会影响国家的独立与自治。

其次，《宪章》也不可能调和“共存国际法”与国际人权法之间的矛盾。“共存国际法”与国际人权法之间在价值上显然有着紧张性的一面，正如彼得斯曼所指出的:“古典国际法对政府自由的关注建立在权力定向的价值前提上，其不同于在国内和国际人权文件中对‘人类之一家所有成员的固有尊严及其平等不移的权利作为世界自由、正义与和平的基础的现代承认’。”^[34]除了以秩序等价值为主要追求目标外，也可以说《宪章》追求正义价值(以人权为代表)，但这种追求只是在不构成对秩序价值(以和平为表现形态)的威胁，并且有助于促进秩序价值实现的情况下才是被允许的。所以，亨金教授认为，“事实上，为了便于证明彻底刺破磐石国家的正当性，《宪章》通过把人权同和平与安全联系起来，从而借助国家价值来证明其合理性。”^[35]显然，以人权为代表的正义价值并未取得相对于秩序价值的独立与平等地位，更不用说优先地位了。“因而，可以认为《宪章》在国际法规范之间创立了一种等级关系，把和平与领土完整确立为国际法律体系中至高无上的规范，而其他的规范则处于从属的地位，包括刚刚获得承认的人权法规范。”^[36]结果，“秩序在事实上成为了国际体制中最重要的价值”。^[37]《宪章》之所以进行这样一种价值序列安排主要是由当时的历史背景决定的。因为，在《宪章》制定时，由于二战的惨状记忆犹新，它关注的焦点就是防止侵犯他国领土行为的发生。^[38]“结果，不干涉原则主导了《宪章》所允许的行为的解释。对不干涉原则的强调一直是以牺牲人权为代价的……”^[39]正因为如此，《宪章》在制定的当时就引起了争论，表现之一就是一些人权组织和西方国家对宪章中的人权条款的软弱性和空洞性表示了强烈的不满。此外，尽管各国都认为联合国组织的首要和根本目的是寻求和平，但在有关和平的性质与内容上，国家间的分歧是十分明显的，一些国家只强调消极的和平，即没有战争的和平;而另外一些国家则强调“积极的和平”，即在正义支配下的和平。^[40]由于时代背景的限制，《宪章》最终确保的只是一种消极的和平。

在笔者看来，联合国在当时把以和平为代表的秩序价值置于以人权为代表的正义价值之前，从而没有在人权的国际保护上给国家施加繁重的实质义务是完全可以理解的，因为，“全球共同接受的核心正义观念的缺乏预示约束所有社会，不管是自由社会还是非自由社会的国际法的内容必定是最低限度的”。^[41]所以，《宪章》一经诞生，人权与主权就发生了价值上的冲突，而且冲突还在不断升级。近年来频繁出现的“人道主义干预”事件，及其在国际关系领域所引起的关于人权与主权关系的激烈争论，深刻地反映了冷战后时代对于人权国际保护的正义性追求与主权国际秩序之间的一种内在的紧张与冲突关系。“这种紧张与冲突固然有许多现实的原因，但其根源在于《联合国宪章》本身所包含的国际关系理想主义与现实主义的交错。这种交错性特征被赋予了整个国际人权宪章体系，表明了国际社会的两大追求，即追求国际正义与追求国际秩序在对待人权与主权关系问题上的两难。”^[42]

最后，《宪章》也没有发现并解决“合作国际法”与国际人权法之间的冲突。由于国际人权法相对较晚才产生，其与“合作国际法”之间的冲突在《宪章》中还未显露出来。同时，《宪章》也不可能预先为有关冲突的解决创建一个框架。国际人权法与“合作国际法”之间的冲突尤其表现在两者的价值冲突上:人权价值虽然在表面上与“合作国际法”所追求的价值处于平等的地位，但实际上常常被边缘化，甚至直接面临“合作国际法”的挑战与冲击。国家为人权的国际保护进行了合作并让渡了一定的主权权力，但与国家为追求安全和效率等价值而进行的主权让渡比较起来，还是非常有限的。近些年，尽管人权保护的呼声在国际上空前高涨，但国家在有关合作上并未取得实质性的进步。相反，国家却在其他方面的国际合作上让渡了大量主权权力，由此导致了“合作国际法”(以WTO 体制为代表)的突出发展。而且，尽管国际合作的制度建设及其价值实现构成了对人权国际保护的冲击，国家却往往对此视而不见，更不用说寻求解决之道了。

一般说来，在国内社会中，人权是一切法律制度及国家机构的权力的基础，而且人权价值总是会取得相对于其他价值的宪法优先性。但在国际社会中，主权才是国际法律体制与国际组织的权力的基础，人权价值不但不能取得相对于其他价值的优先性，甚至连其平等性都得不到丝毫的法律保障。不过，随着国际社会日益组织化，原生的国家间体制不断被修正，尽管以主权为支柱的秩序价值的基础地位没有动摇，但以人权为代表的正义价值在国际社会中的地位日益突出，从而使国际人权法与“共存国际法”及“合作国际法”之间冲突变得越来越无法避免，国际法的内在体系冲突由此表现得十分突出。近些年来，主权与人权间的制度性冲突，人道主义干涉所引起的激烈争论，WTO 体制与国际环境体制，特别是与国际人权体制的冲突等都日益反映了国际法内在体系上的不和谐。

总之，国际法发展的过程也是一个其性质与结构不断变动的过程，并集中表现为国际法的代际演进;国际法在性质与结构上的变动又在其内在体系上制造了深刻的分裂与冲突，并集中表现为国际法的代际冲突;而且，随着代际演进与冲突的持续发生，当今国际法走向了制度冲突与碎片化的时代。