被容许的危险的界限

三、被容许的危险的界限

被容许的危险只有在许可的范围内才有其生存和发展的空间，因此，必须对于被容许的危险进行合理的限制，充分发挥其自身对于社会有益的效用。有学者认为，被容许的危险应该具备下列条件才能合法化，即危险所侵害的利益大小对比，行为必须是非经验性的，危险行为对社会发展作用重大且不可少，危险行为必须在被社会容许的危险范围内以及危险行为必须符合国家法律、法规及其他有关规定^[83]。还有学者主张在利益衡量和风险大小的比较下进行被容许危险行为的划分。“当然，所谓理性冒险也有其判断的主轴。大致要考虑的，一个是利益大小的问题，一个是风险大小的问题。这两个判断标准如果分开来看，它的原则是:所要争取的相对利益越大，越容许冒险，反之不然;其次，所可能牺牲的风险越小，也越容许冒险，反之不然。水果刀有被用来杀人的风险，但是没有水果刀，人要吃水果就很不方便了。相对的，水果刀被用来杀人的情况却不是很多，因此虽然人命重要，人们还是接受了水果刀的存在。至于医生开刀动手术，则更是一个典型的例子，其间所据以判断容许风险与否的标准，完全是在利益的大小以及风险的大小。^[84]”总体而言，不能因为被容许的危险行为对社会有益且必要，就认为被容许的危险所生的一切危险的事实都是为法律所肯定。行为是否被法律所许可，必须结合社会相当性理论予以合理地判断，行为只有符合社会相当性，才能被法律所许可;反之，只有超越了社会相当性时，才将该行为评价为违法而加以禁止。因此，在社会相当性范围内，被容许的危险行为自有其界限，超越此限度，该行为就不是适法的行为。即“不能因对社会有益、必要的行为是适法的，即可推论为由可以容许的危险行为所生之一切侵害法益的事实，皆不违法。例如，旅运业中的游览汽车，其载客游览业务及司机的驾驶行为，虽含有可能失事的危险，但因其为可以容许的危险，所以是适法的;然如在旅游中失事，致多数乘客非死即伤的实害时，即不能谓诱发此侵害法益的行为，皆是适法的。所以可以容许的危险原则，在社会的相当性之范围内，自亦有其界限，逾此界限，亦不得认为是适法的行为。”^[85]具体而言，被容许的危险行为应在法益侵害以及行为样态两方面加以把握。

1.法益侵害方面

被容许的危险一般都要考虑被害法益的重要性、迫切危险的重大性以及侵害法益的盖然性以及行为目的的正当性。

(1)被害法益的重要性。被害法益价值愈高(如人的生命比物的价值高、多数人的生命比少数人的生命价值高)，发生结果的危险性愈大时，则行为的违法性愈高，此时，被容许的危险理论的适用限制愈大。

(2)急迫危险的重大性。发生结果的危险性愈急迫者，行为的违法性愈低。该行为被容许的限制愈小，容许的范围愈大。

(3)侵害法益的盖然性。侵害法益的盖然性愈大，违法性愈高，容许危险范围愈狭窄;反之，侵害法益的盖然性愈小，容许危险的范围愈广泛。

(4)行为目的的正当性。行为所追求的目的愈正当及社会所需要的程度愈高，容许危险的范围愈大，注意的程度愈低，限制愈小。如该行为追求的目的愈正当，且其所获得的利益较所损失的利益大时，该行为的适法性愈高。一般认为，有益于人的生命、健康、教育、学术进展、交通上便利等行为，即使具有侵害法益的可能性，也应该认为是合法行为。

2.行为样态方面

对被容许的危险的判断，不仅要以法益的侵害作为判断基准，还要对行为的样态、目的给予价值判断，即只有在遵守了各种业务规则，以及履行了相应的注意义务时，才能肯定被容许的危险行为的合法性。具体而言，包括以下几个方面:

(1)行为是否适当或无错误。对被容许的危险有重大贡献的Exner认为，行为是否可以认为是被容许的危险，应以该行为是否适当或无错误为准。例如医生在进行手术的场合，手术是否适于患者的状态，即在具体的场合下，手术行为是否适当且无错误。此项问题若是肯定的，其结果纵属不幸，亦不能对医生加以任何的非难。即此项不幸的结果，是可容许的行为结果，乃欠缺违法性的行为，所以不能使行为人承担责任^[86]。

(2)行为人是否遵守了各种危险事业的防范规则。被容许危险的行为或事业，其本身具有侵害法益的危险性，仅由于其对于社会有益且不可或缺而予以容许，故该行为或事业必须依循一定的预防措施，而该预防措施应是有关主管机关对于相关行业根据其自身实际情况，就其技术和经验所制定的预防危险的防范规则。因此，在判断该行为或事业是否为社会许可时，必须考虑该行为或事业是否遵守了该危险行为或事业的防范规则。例如工厂排放废水、废气必须符合一定的条件，如果超越了主管机关规定的标准即超标排放，就不能引用被容许的危险理论来免除自己的责任。再如驾驶汽车，不但要取得驾驶执照，并且在驾驶汽车时应该注意前方，保持适当的车距和速度，对于这些义务在道路法律规定中都有明确具体的规定，因此，在行为人主张被容许的危险时当然必须以行为人以遵守行政的防范规范始可^[87]。

(3)是否已尽注意义务。被容许的危险行为只有行为人遵守了客观上所要求的注意义务时，才能考虑该行为的合法性。行为人遵守了业务规则并非意味着行为人就履行了刑法上的注意义务。上述业务规则，仅仅是为预防危险而在大体上所作的基准而已，为了应付千变万化的现实，仅遵守了上述业务尚嫌不够，还要行为人在具体的行为时遵守注意义务，特别是对于被容许的危险理论而言，之所以在发生危害结果时阻却行为的违法性，关键在于行为没有违反刑法上的注意义务。行政上是否违法并不成为行为人是否违反注意义务的根据，违法性的判断必须在刑法意义上加以解决。因此，就已发生的结果而言，即使行为人已经遵守了业务规则尚属不够，还要依据刑法上的观点来判断行为人有无过失，即行为人是否已经尽到刑法上的注意义务，如果行为人怠于必要的注意而发生结果时，该行为纵系被容许的危险，也是违法行为^[88]。正如德国学者Rittler所说:“遵守已受要求的注意之程度者，即非违法的行为者。反之，行为者欠缺已受要求的注意之场合，才能确定其行为是违法的。”^[89]