被归因于一般销售条件第条的竞争限制

被归因于一般销售条件第4条的竞争限制

109.由于GSK认为委员会在考察是否存在竞争限制时，没有适当考虑相关的法律与经济环境，因此，必须从一开始就指出，条约第3条(1)(g)和第81条(1)所说的“竞争”，是指“有效竞争”(effective competition)，也就是说，竞争程度必须达到能确保实现条约目标的程度。竞争的强度⁽⁷³⁾因所涉产品的性质以及相关市场的结构的不同而有所不同。此外，各种竞争要素的重要性也不一样，价格竞争并不是竞争的唯一有效方式，也并不是在所有情况下都比其他要素更加重要。⁽⁷⁴⁾

110.因而，要将某项限制定性为第81条(1)意义上的竞争限制⁽⁷⁵⁾，须考虑其实际的框架，也就是，必须考虑含有该限制的协议是在什么样的法律与经济关系中实施的。无论是确定协议的目标，还是确定协议的效果，都必须这么做。⁽⁷⁶⁾

111.因而，当根据协议的经济与法律环境来对其条款进行考察时，如果这种考察本身表明竞争发生了改变⁽⁷⁷⁾，则可以假定，协议的目的是阻碍、限制或扭曲竞争⁽⁷⁸⁾，因而不必再考察协议的效果。⁽⁷⁹⁾

112.如果不是这样，则必须考察协议的效果，必须证明它实际上阻碍、限制或扭曲了竞争，或有可能阻碍、限制或扭曲竞争，这种证明必须达到必要的法律标准。⁽⁸⁰⁾

113.本案中，法院将依次审查，关于一般销售条件第4条的目的和效果，GSK所持的观点如何。

——是否存在反竞争的目的

114.一般销售条件第4条含有如下意图，即对GW所销售的82种药品，限制在西班牙与其他成员国，特别是与英国之间进行的平行贸易。GSK对此并未进行争议。

115.根据判例法，那些最终旨在禁止平行贸易的协议，原则上必须被视为具有限制竞争的目的。⁽⁸¹⁾

116.同样根据判例法，明显想要不利于平行贸易的协议，也必须视为以限制竞争为目的。⁽⁸²⁾

117.但是，GSK正确地指出，鉴于一般销售条件第4条的法律与经济背景，委员会不能仅仅因为它建立了一个实行价格差异的体系来限制平行贸易，就认定它以限制竞争为目的。

118.第81条(1)是一个基础性的条文，是实现共同体的使命，尤其是内部市场的功能所必不可少的。⁽⁸³⁾实际上，该条的目标是，防止企业通过限制彼此间的以及它们与第三人之间的竞争，来减少所涉产品的最终消费者的福利。⁽⁸⁴⁾事实上，在听审过程中，委员会多次强调，它正是从这一视角出发，来对本案进行审理的。它先是认定一般销售条件明显限制了消费者的福利，然后考察其是否能增进效率来使消费者受益，从而将该限制抵消。

119.因此，本案中是否应适用第81条(1)，不能只取决于该协议是否旨在限制药品的平行贸易，或分割共同市场——这些只表明协议影响了成员国间的贸易;而且要分析它是不是有在相关市场上阻碍、限制或扭曲竞争，从而损害消费者利益的目的或效果。从上述第111和112段所引的判例法可以看出，正如委员会在听审中所主张的那样，如果协议本身能够表明竞争发生了改变，则这一分析可以缩短;但如果协议本身没表明这一点，则如果案情需要，还应予以补充。⁽⁸⁵⁾

120.特别是，在前文第110段所援引的Consten and Grundig v Commission案中——前文第115段所援引的判例法就来源于这个案件，在该案中，欧洲法院的看法与委员会书面意见中的观点不同，它认为，对于旨在限制平行贸易的协议，并不是必须根据其性质，而不进行任何竞争分析，就认定其目的是限制竞争。相反，欧洲法院只是说，第一，生产商与销售商之间订立的，趋向于使成员国间贸易维持国别分割的协议，有可能会损害共同体的那些最根本的目标，基于这一考虑，对于当事人所说的“不应对其纵向协议适用第81条(1)”的抗辩，予以驳回。然后，欧洲法院进行了简短但却是真正的竞争分析，分析中，它认为，该协议旨在消除批发环节的任何竞争，以使其价格不受有效竞争的压力，基于此，对于当事人认为(其协议)“没有限制竞争”的抗辩，予以驳回。

121.尽管从此以后，人们承认必须对平行贸易给予一定的保护，但正如欧洲法院所说，真要给予这种保护，必须是它一方面要有利于贸易的发展，另一方面，要增进竞争。⁽⁸⁶⁾在这第二个方面，也就是说，它必须能给消费者带来有效竞争所能产生的价格或供应方面的好处。⁽⁸⁷⁾因而，尽管可以接受，原则上，限制平行贸易的协议应被视为以限制竞争为目的，但也只有在可假定该协议将剥夺最终消费者的上述好处时，这一原则才适用。

122.但是，如果考虑到GSK的一般销售条件所适用的法律与经济环境，则不能认为这些条件从药品的最终消费者那里剥夺了这些好处。按欧洲法院的说法，实际上，批发商的功能是确保零售贸易的供应能从生产商之间的竞争中受益⁽⁸⁸⁾，它们是位于价值链的中间阶段的经济主体(economic agents)，可以把平行贸易所带来的价格上的好处截留在自己手上，这种情况下，这种好处就不会传递到最终消费者那里。

123.委员会决定的第Ⅰ部分是关于事实的部分，对这一背景进行了描述，特别是其第F节(Subsections F)，名为“与共同体的平行药品贸易——国内管制框架和货币波动的影响”，以及第G节，名为“GW产品在共同体内的平行贸易——GW的销售条件的影响”。

124.从委员会决定的上述描述中可以看出，(这一协议的)法律和经济环境的主要特点如下，对此GSK在其书面意见和听审中均表示同意。

125.第一，根据决定第31、36和50段，在整个共同体内，受国家卫生保险方案⁽⁸⁹⁾补偿的药品的价格都不是由竞争过程决定的，在多数成员国，是按行政程序直接确定的，在其他成员国，则是由国家间接控制的。

126.第二，根据决定第31段，在这一阶段，成员国的相关规定之间缺乏协调。实际上，89/105号指令就力图规定，如果成员国法律对这些药品的价格做出了规定，则(价格的确定)⁽⁹⁰⁾必须程序透明，其标准必须客观、可检验(verifiable)。其余的，根据决定第50段，国内法可以规定考虑各种各样的标准，具体采取什么标准取决于成员国在公共卫生、在国内疾病保险方案的资助(finiancing)方面所采取的政策，对此，89/105号指令也是这样解释的。西班牙的法律尤其属于这种情况，根据委员会决定第37、38段所说，按西班牙法律，该国对最高批发价格进行直接限定，对最高零售价格进行间接限定。英国法律并未规定对价格进行限定，但根据委员会决定第44～46段所说，英国却规定对药品公司的利润进行控制。

127.第三，根据委员会决定第29～31段以及第34段，各国适用的国内法不同，是成员国间存在巨大价格差异的结构性原因。

128.第四，根据委员会决定第30、32和53段，汇率波动是这些价格差异的周期性原因。按决定第53段所说，在1998年3月6日，当GSK将其一般销售条件向委员会进行申报时，这一现象⁽⁹¹⁾可能对所有成员国产生了影响;到2001年5月8日，委员会做出决定时，仍对英国、丹麦和瑞典产生影响。

129.第五，按委员会决定第29段，这些价格差异本身，又是共同体内药品贸易的产生原因。正如决定第33、34段所说的那样，平行贸易的主要目的国是丹麦、荷兰和英国。

130.第六，有些成员国做出了一些规定，不管这些规定的目的是不是打算鼓励平行贸易——委员会决定第31、33、34、36和52段是这么解释的，而GSK却持异议——但可能会产生鼓励平行贸易的效果。在英国尤其如此。在英国，正如决定第49段所说，国家卫生机构(National Health Service)按生产商在英国市场上的价格单，自动向药店支付药价，并减去4%～5%的标准折扣，这是考虑到，药店还可以从其他地方以更低的价格进货，从而产生一些节余(saving)。⁽⁹²⁾

131.第七，正如委员会决定第31和第51段所说，对于国家疾病保险方案所补偿的药品，病人一般只承担其所消费的药品价格中的一小部分，虽然这一部分到底是多少，在各成员国有所不同。国家疾病保险方案则承担大部分。在英国尤其如此，根据委员会决定第48段，病人每次(per item)⁽⁹³⁾支付6英镑，除非他属于豁免的范围。⁽⁹⁴⁾

132.委员会考察一般销售条件第4条的目的时，援引了上述描述的某些方面。在决定第117段，它援引这一描述，确认这一要求对于平行贸易产生了影响，对于这一点，没有发生争议。在决定第121段，它还援引这一描述来解释，与GSK的论点相反，在西班牙的药品批发价格的确定程序中，药品公司有进行谈判的权力。

133.但委员会没有考察这一领域特有的和本质性的特点。这些药品的价格受成员国控制，成员国在其认为适当的环节，直接或间接地固定价格，(这一领域特有的和本质性的特点是)⁽⁹⁵⁾在共同体内，这种价格是在不同的结构层次上确定的，而与委员会在其书面意见以及听审中所说过的其他消费品，如运动器材和轻型摩托车不同，因而无论如何都在很大程度上摆脱了供求关系的影响。

134.这一情况意味着，对于受国家疾病保险方案补偿的药品来说，不能假定平行贸易对最终消费者所支付的价格产生了影响，因而不能认为，平行贸易能给消费者带来显著的好处，就像价格由供求关系决定时的情况那样。

135.附带地，委员会自己同意，药品领域的平行贸易对最终消费者的福利的影响，乍看起来十分模糊。因为它在1999年11月25日“关于药品单一市场的Communication COM(1998)588 final”中说——(这又被委员会决定第161条引用，当事人在其书面意见中，以及在其对法院书面问题的回答中也予以援引)——除非平行贸易可以对价格产生有力的影响，否则它就会无效率，因为，大多数(尽管不是所有的)钱都让平行贸易商赚了，而不是有益于卫生保健体系或者病人。

136.因此，对一般销售条件第4条进行的考察，本身并不能证明竞争受到了阻碍、限制或扭曲。按GSK的说法，第4条的目的是保证，西班牙王国所确定的药品价格，只适用于它根据西班牙法律所针对的药品。

137.委员会以及参加人的观点，均不能使人对这一结论有所怀疑。

138.特别是，委员会在做决定时，没有权力像其在决定第118和119段，以及在书面意见中那样，只同其以往处理过的协议进行比较，然后得出结论说，一般销售条件第4条与那些协议相似，或应当与那些协议同样处理。这种做法会忽视上述的法律与经济背景，在委员会所援引的那些依据第81条(1)做出的决定中，并未出现这些法律与经济关系。

139.此外，委员会在其决定第120～123段以及在其书面意见中主张，西班牙对药品批发价格之确定所进行的管制，最终并不是决定性的，因为这种管制给药厂赋予了进行谈判的权力。委员会的这种主张是不对的。委员会在其书面意见中还说，根据判例法，各国这一方面的规则不同，这也不是决定性的。委员会的这种看法也是不对的。⁽⁹⁶⁾

140.实际上，即使像委员会和参加人在听审过程中再次强调的那样，在西班牙的管制下，药厂仍有进行谈判的权力，事实仍然是，由于存在着这种管制，同时其他成员国也进行管制，这对一个重要的竞争要素⁽⁹⁷⁾仍有着巨大影响，在进行竞争评价时，不能将这一背景因素(contextual element)忽略。⁽⁹⁸⁾

141.因而，委员会所援引的案件，正如委员会在听审中所说的，它们涉及的是在共同体某一个成员国所采取的冻结新汽车价格⁽⁹⁹⁾，或冻结汽车再抛光油漆的价格的措施⁽¹⁰⁰⁾，这和本案并无相似之处。本案的特点是，争议所涉产品的价格最终是由成员国确定的，在结构上完全不受供求关系影响，而在共同体不同成员国，价格是在不同结构环节(at structurally different levels)上确定的，尽管还有一点残余的竞争，平行贸易正是这点残余的竞争的表现。⁽¹⁰¹⁾

142.最后，前文第116段援引了General Motors v.Commission案判决的第75段——委员会在对法院的提问进行书面回答时，以及在听审中，均援引了该段。从这个第75段也不能推出结论，说上一段⁽¹⁰²⁾所回顾的事实情况可以完全忽略不计。

143.事实上，从该案判决第75段可知，(各国)财政政策不一致(the absence of fiscal harmonisation)，并不妨碍把某个旨在限制汽车平行贸易的协议认定为以限制竞争为目的，尽管如同委员会在听审中所说的那样，这种不一致对这一领域的竞争产生了影响。但另一方面，本案中所争议的政府规则的目标，是使受国家疾病保险方案补偿的药品之价格摆脱竞争压力，因而无论如何不能说这些规则与竞争分析无关。⁽¹⁰³⁾

144.至于各位诉讼参加人，它们在听审中依据以下事实也是不对的，即它们认为，实际上，国内管制并不是旨在使药品的价格摆脱供求关系，而是由于制药公司在市场上力量强大，因而没有竞争，而管制是为了对这种不存在竞争的情况进行弥补，以保障公平价格。

145.当事人请求撤销委员会依竞争规则所做出的决定，共同体法庭(Community Judicature)在受理这一请求时，根据条约第230条，对该决定的合法性进行了审查。对参加人的论点所依据的事实，委员会决定中既没有提到过，更没有考察过。不应由法院来代替委员会对它们进行首次审查。⁽¹⁰⁴⁾

146.此外，这些论点必须与GSK的论点相比较，后者认为，国内专利法的目的是，使制药公司拥有暂时的垄断权，以使其能收回其研发成本，在这一期间过后，一般药品生产商即恢复价格竞争，因而在专利有效期间，那些在市场上从事经营活动的平行贸易商们是人为竞争的动力(vectors)，而不是条约第3条(1)(g)和第81条(1)意义上的有效竞争的动力。

147.委员会的主要结论是，一般销售条件第4条具有限制平行贸易的目的，因而应受第81条(1)禁止，对这一结论，(本院)不能予以支持。由于存在管制，所涉药品的价格在相当大的程度上并不受供求关系的自由作用的影响，并且价格是由公共机关确定或控制的，因而不能自始就想当然地认为，平行贸易会降低这种价格，从而增进最终消费者的福利。在这种情况下，对一般销售条件第4条进行分析时，不能因为该条的目的是限制平行贸易，就假定其倾向于减少最终消费者的福利。对这种以前基本上没有先例的情况，就不能只根据协议所处的背景来看看条款，就认定该协议限制竞争，而必须考虑协议的效果，以确定管制机关对这些条文能够做什么样的理解。