工人组织的权利能力与行为能力

一、工人组织的权利能力与行为能力

1.结社自由和组织权

一些多国企业宁愿使用没有组织化的劳动力。ILO关于多国企业和社会政策三方原则宣言明确号召东道国，在吸引外国投资的特殊机制时，限制工人结社、集体谈判的权利。但是如果不考虑这些特别限制，应适用哪一国法律来解决该问题呢?

无论一国存在什么样的保障工人结社、集体谈判的制度，这些制度不应该影响雇主在该国行为的可操作性，且不论该企业是否外国企业。1948年ILO《关于结社和组织权保护公约》和1949年《组织权和集体谈判公约》均明确规定了这样的前提条件。这两个公约为世界上约2/3的国家所批准。尽管如此，前一公约条款，确立了没有区别的工人结社自由原则，暗示了不管支配工人个人雇佣关系的法律是什么，此类自由应该得到保障。当关系到雇佣合同由外国法支配时，也会产生这些保障的实施问题。例如，反对“反结社歧视”的最适当保护是禁止以工会成员身份或合法工会活动为由解雇工人。^[36]

1991年瑞典《共同决定法令》被第681号法令所修订。通常认为，该法令是对瑞典劳动法院“关于瑞典工会强制要求外国船舶采取工业行动案”判决(AD1989第120号)的修订。1989年，瑞典码头工人为了排斥工作地在外国的(在短暂访问瑞典的外国船舶上)外国当事人之间的一个集体协议而采取工业行动，瑞典工会强行登上瑞典港口的外国船舶要求船主提高船员工资。该行动被劳动法院认为是非法的，尽管该外国法允许外国当事人自己采取工业行动。不列颠法条款(瑞典第681号法令第25条a项和第31条a项以及《共同决定法令》第42条的统称)规定，为了规范非由瑞典法支配的劳动关系(如外国船舶上海员工资)，不管支配该关系的外国法地位如何，可以在瑞典采取合法的工业行动。导致此类行动的集体协议在瑞典是有效的，并且较以前的外国集体协议具有优先地位，即使根据外国法它因行动非法而无效。有人认为，不列颠法以一种歧视的方式对待外国雇主，如果以此反对来自另一国的雇主，不符合《欧共体条约》第6条的规定。该案例表明，当工会支持涉及外国因素时，各国的做法并不一致。瑞典法院限制本国工会支持外国船舶上船员利益的活动，但对非由瑞典法支配的劳动关系中，肯定工业行动的合法性，并较之以前的集体协议具有优先性，其做法不一致，也反映了该问题的复杂性。^[37]

沃尔玛(Wal-Mart)百货有限公司在中国拒建工会事件中，沃尔玛六次拒绝建立工会的理由是，“沃尔玛在全球都没有组建工会的惯例，在中国也不例外”，这主要涉及外国惯例与我国强制性法律或特别法律的关系问题。^[38]根据惯例的性质，即使它可以作为法律的渊源，但充其量也只是外国(沃尔玛母公司总部所在地)准据法的组成部分。一旦进入诉讼程序，当沃尔玛以该理由抗辩时，我国法院是可以援引特殊规则或公共秩序或强制性规则，通过适用我国工会法来维护工人的合法利益的。当然沃尔玛所谓惯例的法律性质是值得怀疑的，其中最基本的一点是，它只是沃尔玛公司内部的做法，并不是某一行业或部门长期采用并认为已形成习惯的规则。

同样，仅适用工作地法律制度是不恰当的，还需要个人雇佣关系准据法或母公司法律补充。个人雇佣关系准据法可以保护有关雇员不受反工会行为歧视，但此类条款在国外适用时不得与工作地的强制规则相抵触。个人雇佣关系准据法通常是工作地法，受对工人更有利的法律制约。但它不能全面保护劳动者，如解决工人代表进入企业管理的问题，工人代表权问题往往涉及工人能力问题。

企业母公司法律的适用，实践中很少采用。它不仅涉及法律的域外效力问题，还受工作地强行法的限制，欧洲曾有工会组织试图提高欧洲企业在南非分支机构的结社自由，企图将母公司法律适用到海外企业，最终没有成功。

工作地强制规则也涉及否定性结社自由，如不加入工会的权利。当法律禁止或允许工会成员缔结协议时，企业不能依其母国的法律或个人雇佣关系准据法来判断工会活动导致一工厂关闭的合理性。但雇员可以依赖雇佣关系准据法拒绝加入工会。在工作权方面，较之工作地法或雇主与工会成员的协议，母国法院更可能确认不公平解雇对工人造成的损害。

2.工会支持

工会支持主要是(虽非唯一)授权工会同雇主或雇主组织谈判。工会支持主要涉及代表权问题。代表权可能来自工会成员身份或工会在谈判单位中给予工人的支持。那么应如何考虑其中的涉外因素呢?

在一些国家，工会支持要求至少有一定比例的成员是该国国民。从国内法上说，它只涉及外国人地位问题，不属于国际私法问题。但是，当外国工会希望在另一国领土内活动时，有关条款(如限制外国工会成员进入本国工会权力阶层的条款)构成了阻止进入的强制立法。^[39]

美国案例法曾考虑谈判单位的涉外因素，认为在美国寻求工会支持时，某一谈判单位是否有外国人参与，不会产生影响。但在美国活动的雇主同外国有密切联系时，法院在适用“国家劳动关系法令”上采取比较谨慎态度。尽管1977年国家劳动关系委员会认为“国家劳动关系法令”通常应予适用。但在外国的个人，即使他们是美国国民，且为美国企业雇用，也不能参加谈判单位。1963年2月18日美国高等法院在两个判决中认为，悬挂外国国旗的运输工具及由外国船员驾驶的运输工具不适用国家劳动关系法令，即使它们当时在美国港口。在McCullod v.Socied National de Marineros de Honduras案中，美国国家海事联合会试图代表悬挂洪都拉斯国旗的船舶上船员的利益，该船实际为美国国民拥有，但定期访问美国港口。美国法院指出，依洪都拉斯法(要求工会成员的90%由其国民组成)美国海事联合会不能代表洪都拉斯船舶上的船员;另外，因船员是洪都拉斯工会成员，美国海事联合会请求确认自己具有谈判权是不符合法律规定的。^[40]

除集体谈判权之外，工会还被授权在其他广泛领域代表其成员。不同国家的工会之间不断有很多相互给予帮助的安排，但他们是否有权代表外国工会的利益尚有争议。这是一个复杂且鲜有讨论的问题。但1975年德国地方劳动法院曾作出肯定判决:德国工会根据国家贸易工会联合会决定，试图代表在德国成立的荷兰籍企业雇员的利益，给予附属于ICFTU(国际自由贸易工会联合会)的外国工会成员支持。法院肯定了该行动的合法性，尽管缺乏荷兰工会或国际自由贸易工会联合会(ICFTU)的明确授权。^[41]

同样在沃尔玛事件中，由于沃尔玛事件在国际上也产生了很大影响，一个全球性工会联盟(UNI)发起一项活动，希望把美国零售巨人沃尔玛公司散布在世界各地的劳工组织起来，将劳工运动带到一个新的全球化境界。由全球140多个国家900余个工会组成的国际网络工会，准备在芝加哥集会，以发起针对沃尔玛劳工的运动，欲借由世界各地工会组织向其施压。这项运动是由一些工会组织经常指控并抗议沃尔玛压低薪资与售价引起的。^[42]UNI实际上呼应与支持中国工会要求在外资企业设立工会的活动。

3.缔结集体协议的能力

雇主或工人组织从事法律行为的能力，如缔结集体协议，直接源于其法律地位，这种法律地位及解释通常适用组织成立地法。如果组织想到非成立地国家活动，其行为能力应由法律行为实施地法规定，这不同于个人雇佣合同缔约能力的法律适用，劳动管理关系通常被解释为一种公共秩序。

根据国际私法的观点，缔结集体协议的能力主要产生两个方面的问题，一是涉及多国公司集团的集体协议，二是在地理上可能涉及欧共体的集体协议。但实际上，传统意义上的跨国集体协议很少有人缔结，也很少从法律上对其进一步研究。

尽管如此，实践中有两个趋势值得注意。首先，有些国家的工会明确规定其在外国服务和活动中的地位，并规定集体协议条款可以对其他使用者开放，其目的可能是将其在国内缔结的集体协议扩大到境外，而非在国外缔结集体协议。其次，集体协议定期在不同国籍的当事人间缔结(包括国际贸易工会联合)。在很多港口，特别是在欧洲，在不同国籍的船主与“国际运输工人联合会”(ITF)之间缔结了很多适用于旗船国不同的船舶上船员的工作条件的协议。英国法院受理了以此协议为基础的一个诉讼，一个由ITF提起(反诉)，另一个由船主提起。二者均未涉及关于此类协议的缔结能力问题。但其中一个协议在英国港口缔结，应适用于英国关于缔结集体协议能力的法律。在该案中，法院根据1974年《工会和劳动关系法令》认为，ITF是一个工会，在雇主与工会之间存在法律意义上的集体协议。

由此可见，雇主或工人组织缔结集体协议的能力，而且通常适用组织成立地法，各国缔结标准不同也可能会产生法律效力上的不同。当集体协议需要在国外发生效力时，外国国内法规定不同也会有不同的要求，此时缔结地法即行为地法具有重要意义。但实践中的情况可能更复杂。因此一个国家集体协议可能只在该国的组织间缔结，组织可以决定某些条款只适用于特定企业，还是适用于其他的企业。个人雇主不能缔结集体协议，即个人雇主不能代表劳动力作出安排，否则，该安排不具有集体协议的法律地位。^[43]