非全日制劳动者工资的支付

二、非全日制劳动者工资的支付

1.劳动报酬问题

非全日制劳动者原则上得依其相对于提供同样或同质之全日制劳动者之时间或工作结果之比例，请求之。^[44]在澳大利亚、比利时、保加利亚、捷克、法国、德国、匈牙利、日本、波兰、葡萄牙、西班牙、前苏联、前南斯拉夫等13国，其法律要求依照全日制工人的工资率，按比例发给非全日制工人工资。美国、英国、丹麦、瑞典、芬兰、挪威、新西兰、卢森堡、希腊、意大利、爱尔兰、加拿大、奥地利等国，则无法律规定依照比例给予非全日制工人工资及津贴。^[45]但是这些国家中有6个国家如丹麦、芬兰、希腊、意大利、挪威、瑞典等的团体协约均规定须按比例发给非全日制工人工资的保护性规定。也就是说上述列举的国家中过半数以上的国家的劳动法或团体协定均认同“应按比例发给非全日制工人工资”^[46]。但是，对大部分的OECD国家来说，非全日制劳工的时薪（即小时工资）普遍比全日制劳工低。以2003年为例，非全日制劳工的时薪约为全日制劳工时薪的55%—90%，整体就业者的平均值为75.6%，其中男性非全日制劳工的时薪约为全日制劳工时薪的71.3%；女性劳工薪资比重约占86.4%，相对于男性，女性非全日制劳工的时薪与全日制劳工的时薪差距较小。就国别比较，整体就业者以美国薪资差距最多，非全日制劳工之时薪仅为全职劳工时薪的54.3%，其次依序为加拿大（55.9%）、英国（58.0%）以及西班牙（67.8%）。薪资差距最小的国家为葡萄牙，非全日制劳工的时薪约为全职劳工时薪之90.0%，差异较小者尚包括澳大利亚（89.4%）、意大利（87.4%）、瑞典（87.2%）以及希腊（86.6%）。而由于工作的内容与人力运用策略的考量，葡萄牙（113.0%）、希腊（108.8%）以及意大利（103.0%）的女性非全日制劳工的时薪甚至高于全职劳工者。^[47]总的来说，OECD国家中非全日制劳工的时薪普遍比全职劳工低，且工作时间愈短，时薪愈低。职业类别中则以不动产及租赁业最低。^[48]

中国关于非全日制劳动者工资，规定在《劳动合同法》第72条中：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工作标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。

可见我国法律并无按比例发放的规定，仅适用最低工资标准规定，加拿大、法国、日本、荷兰、葡萄牙、美国等国法律也确认了“非全日制工作适用最低工资之规定”。^[49]

值得注意的是，目前，我国在确定小时最低工作标准中最突出的问题是怎样处理小时最低工资标准中是否直接包含应缴纳的社会保险费。在已经出台小时最低工资标准的地区，对此问题的处理至少包含下述三种办法^[50]：第一种方法是将应缴纳的社会保险费直接纳入小时最低工资标准（或小时最低劳动报酬）中。大连市2001年10月规定：小时工的小时最低工资标准为5元。这一标准已经将由小时工个人承担的社会保险费考虑在内，即小时工最低工资中包含应缴纳的社会保险费。^[51]第二种方法是将最低工资标准和个人应缴纳的社会保险费最低缴费额之和统称为“最低工资”，而不直接将社会保险费纳入最低工资标准之中，如江苏。江苏省规定最低工资是指省人民政府公布的企业最低工资标准和依法应由个人缴纳的社会保险（含养老、医疗、失业）最低缴费额，要求各类企业在执行最低工资时应包括上述两部分。^[52]第三种方法是，不将社会保险缴费因素直接纳入最低工资标准中，但在制定最低工资标准时，间接地将个人承担的社会保险费与最低工资标准挂钩，规定最低工资标准是个人缴纳社会保险费之后的实得工资收入。如上海市2001年8月6日规定：小时工小时最低工资标准为4元，其中不包含个人应缴纳的社会保险费。但上海市规定小时工的劳动报酬包含工资和社会保险费。如果用人单位按小时最低工资标准向小时工支付工资，那么，小时工个人应缴纳的社会保险费由用人单位支付，目的在于确保小时工的实际获得的工资收入不低于最低工资标准。^[53]

按照劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费（当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳的社会保险费因素的，还应当考虑个人应缴纳的社会保险费）；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准测算方法为：小时最低工资=［（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）］×（1+浮动系数）。也就是说按照该意见的规定，小时最低工资标准中应当包含单位应当缴纳的社会保险费用。因此，这值得我们在考虑确定非全日制劳动者小时最低工资标准时参考。

2.加班费问题

依据德国和欧盟规定，虽然从事非全日制工作的劳动者一般并不希望加班工作，但一旦实际工作时间超过劳动合同中约定的工作时间，即加班成为事实的情况下，非全日制劳动者有请求用人单位支付加班费的权利。^[54]

台湾地区学者认为，如在非全日制劳动契约已约定应加班与超时（或延时）工作，则劳动者当然有履行的义务。如在契约中未约定，则依据学者之通说，由劳动者缔结非全日制工作可推知，非全日制劳动者并不准备加班与逾时工作。至于加班费方面，通说认为：只有在非全日制劳动者超过法律所规定或企业所规定之工作时间时，始有加班费请求权。^[55]非全日制劳动者如于假日工作者，亦有假日加班津贴。^[56]但也有学者认为，对于固定型非全日制用工，加班费计算的起点应自超过原约定工时起计算。^[57]

我国《劳动法》规定了加班加点时劳动报酬的支付，但是它所针对的是传统的全日制用工形式下的超时工作问题。对于非全日制用工来说，则有一个如何适用的问题。对于延长工作时间的非全日制劳动者来说，如果属于固定型的非全日制用工，那么，只要超过约定的工作时间，就视为加点，应当享受加点工资待遇。如果属于变动型的非全日制用工，在加班费计算上，可以考虑以一定时间内（如每周、每月或每年）的平均工作时间为基准，当实际工时超过此一基准时，就应支付其加班费。^[58]至于休息日加班问题，由于休息日的制度安排，本意是针对传统的标准的全日制用工形态，在1周工作了5天或6天后，应当享有1天至2天的休息权利，这是保护劳动者身体健康和劳动力再生产恢复的需要。对于并非每天工作或者每周工作总时数低于一定标准的非全日制劳工而言，休息日的意义不大。另外，非全日制用工形式在服务业中居多，而休息日正是服务业经营中的高峰时期或者黄金时段，因此，在固定型的非全日制工作中，劳雇双方事先即于契约中约定劳动者于休息日工作，此种情形多有所见。在此情形下，如其每周工作时数达到一定标准的，其休息日之安排可由劳雇双方协商。变动型非全日制工作之休息日问题，与固定型非全日制工作休息日问题一样，应有工作时数总门槛的设定，且若事先约定于休息日工作者，若工作总时数符合门槛规定，则应由劳资双方协商之。^[59]这样才能符合灵活用工的特点。

关于法定节假日问题。非全日制工作涉及：第一，非全日制劳工是否有权在法定节假日休息？第二，倘若给假，应否给予非全日制工作劳动者法定节假日工资？第三，如若要求非全日制劳工于法定节假日工作，应否支付3倍工资问题？这些问题，对于一般劳动者或者说全日制劳动者来说，并不成其为问题，因为《劳动法》及相关法律对此做了明确规定。但是，对于非全日制劳动者来说，则并无明确规定，这就带来了适用上的问题。

国际劳工组织第175号公约第7条明确规定，应采取措施保证非全日制工人在下列领域得到与可比全日制工人同等的条件：……（3）带薪年假和带薪公共假日；以及（4）病假，但应明确涉及金钱的各项权利得按工时或收入比例确定。

由于法定节假日的意义不同于休息日，因此，对于非全日制工作的劳动者来说，有权享受法定节假日规定。如果安排其在法定节假日工作的，则有权享受法定节假日工资。