行政拘留担保与他物权

三、行政拘留担保与他物权

行政拘留担保是执行过程适用的制度，其适用环境是公安执法，从传统行政理念和实践中的情况看，公安机关的角色，决定了公安机关及其民警是担保实施效能的主导者。所以，在行政拘留担保的实施之中，作为筹码的私有财产权，能否充分发挥其积极作用，最大程度实现立法目的，其中非常重要的一个考量指标，就是公安机关在适用担保制度过程和结果中对私有财产权的干预，这种权力是什么权力?与物权法上担保物权等权利是什么关系?公安机关对担保财产具有什么权力和义务?是否给予了相对人财产权应有的保护?

被处罚人或者其近亲属交纳保证金，公安机关取得了这些保证金的控制权，和公安机关的这个控制权具有可比性的是物权法中他物权，进一步具体说，是和担保物权中的质权、以及占有具有明显的相似之处，但也有明显的不同之处。

公安机关对保证金的权力和质权相比，相似之处主要包括:一是财产的转移占有。保证金存入公安机关指定的银行账户，公安机关取得了保证金的控制权;质押中，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产、权利凭证出质给债权人占有。二是财产的转移出于财产所有权人的自愿和自行提供。行政拘留暂缓执行，保证金是被处罚人及其近亲属自愿交纳的;质押中，质押财产的转移占有是债务人自愿出让的。三是财产所有权的转移。在暂缓执行行政拘留期间，被处罚人出现在行政复议和行政诉讼中干扰证人作证、伪造证据、串供，或者逃避、拒绝、阻碍处罚的执行等情形的，公安机关应该决定没收或者部分没收保证金;债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就质押财产优先受偿。

二者的不同之处主要在于:一是权的性质上，公安机关对保证金的权是权力，质押中质权人的权是权利。二是权的标的物上，保证金只能是法定货币;质押财产只能是动产和权利凭证。三是权的内容上，公安机关没有收取保证金孳息的权力，被处罚人违反担保情形时，公安机关应该没收保证金;质押中，质权人有权收取质押财产的孳息，到期不能实现债权时，质权人享有的只是该质押财产的优先受偿权。四是权的实现路径上，公安机关对保证金的权是对保证金的直接没收，通过公安机关自己执行行政强制措施实现;质押中，在债务履行期届满前，质权人不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归质权人所有。五是权的处置上，公安机关没有放弃收取保证金和依法没收保证金的权力;质押中，质权人可以放弃质权。

公安机关对保证金的权力和物权中的占有人相比，其异同点主要表现在几个方面:第一，都是以按照合同约定形式形成占有，但保证金的合同中应该主要约定的是转移占有，使用、收益和违约责任按照法律规定执行，公安机关没有使用权和收益权。由于缺乏行政契约方面的立法，也没有把行政拘留担保明确视为行政契约，在执法实践中没有保证金合同这一法律文书，只有保证金收取通知书。第二，保证金受到损害的，作为公安机关应当承担赔偿责任，归责原则是客观责任，一般财产物权保护中，只有恶意占有人承担此责任。第三，都应该根据权利人请求返还保证金及其孳息。第四，对妨害占有的行为，都有权请求排除妨害或者消除危险。

从上述的异同，就可以明显看出行政拘留担保中公安机关对保证金权力内容的同时，看出行政契约中行政权力的特点。公安机关对保证金的权力与质权、占有的相似之处，表现出行政拘留担保与民事合同的相似之处，而与传统意义上典型行政行为的区别;不同之处，表现出的内容刚好与前者相反。所以，行政拘留担保中，公安机关对保证金的权力，就是行政契约中行政行为的典型表现，具有质权和占有权的重要特征，但应该充分保护被处罚人及其近亲属的财产所有权。

公安机关对保证金的权力关键在于控制权和法定情形下的没收权，而不能够影响被处罚人及其近亲属对保证金财产权的行使。公安机关不应该采取财保、收取被处罚人及其近亲属保证金而收取的，是对其财产权的侵犯，更是超越了物权人可以行使的权利。法律明确规定，担保形式只能在人保和财保之间选择其一，所以，只有在采取财保形式时，才会存在私有财产权的保护问题。但是，在执法实践中，存在两种常见的违法情形:一是要求被处罚人及其近亲属提供保证人的同时，交纳保证金，实行的所谓的双保险;二是要求被处罚人及其近亲属提供的保证人交纳保证金，把此作为保证人履行保证义务的内容，或者作为确保保证人履行保证义务的砝码。在这种情况下，被处罚人及其近亲属，就可以依法拒绝办案民警非法作出的加倍履行法定担保义务的要求，在已经承担了加倍的义务时，有权利削减义务，要求公安机关准许担保人退出，或者要求其退还保证金。

在行政拘留担保中，出现这些情形时，或者被处罚人及其近亲属认为公安机关对保证金的权力行使侵犯其合法权益的，都是具有可救济性的，可以依法申请复议、提起行政诉讼。

【注释】

(1)张超，男，武汉大学法学院博士研究生，河南公安高等专科学校教师。

(2)不适用行政拘留的违反治安管理行为，参见《治安管理处罚法》第36条、第56条第1款、第57条第1款、第58条、第75条第1款。也有少量的违反治安管理行为，虽然在一般情况下不适用行政拘留，但在情节严重时被要求适用行政拘留。参见《治安管理处罚法》第23、24、50、53、56条第2款、57条第2款、59、63和64条。

(3)人保，即采取的是提供保证人的形式，就是由被处罚人或者其近亲属提出符合条件的担保人对被处罚人予以担保，行政拘留的处罚决定暂缓执行;财保，即采取的是提供保证金的形式，就是被处罚人或者其近亲属按标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

(4)行政拘留保证金是什么性质的财产?存入银行以后应否有利息等孳息?保证金所有权人应否享有这些孳息权利?可以在什么程度上享有哪些孳息?笔者认为，随着法治建设和文明建设的进步，这些应该是很具有探讨价值和实践意义的问题。

(5)参见《行政复议法》第25条:“行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回;撤回行政复议申请的，行政复议终止。”《行政复议法实施条例》第38条:“申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回。申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。”

(6)参见《行政诉讼法》第51条:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第49条:“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。”