防止公益目的被泛化

三、法律保留与合比例性:防止公益目的被泛化

“为了公共利益的需要”，宪法和法律规定中的这一不明确术语容易给执行机关的具体实施留下滥用权力的空间。实践中，在对农村集体土地的征收征用、对城市房屋的拆迁征收过程中，执行机关对公共利益的滥解和在此操作程序中滥用裁量权的行为成为近年来政府受攻击的焦点，已经严重影响到政府的形象。

为了弥补公共利益内涵的不确定，最大限度避免被滥用的危险，我们需要考虑设定其他有效原则规范政府的征收征用行为，以求更好地维护公民权利。行政补偿固然可以作为有效的救济手段，但补偿提供的是事后救济，我们如何在事前和事中为行政主体设定界限，把其滥用权力的可能降到最低?这就要为行政主体行使公权力的行为设定一些必要的原则。

(一)公用征收征用的法律保留

对于公用征收征用这种严重影响公民权利的公权力行为，法律保留原则是首先需要设定的防线。法律保留原则分宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留:宪法意义的法律保留指在国家法秩序的范围内，有某些事项必须保留由法律来规定，不可由其他国家机构，特别是行政机关代为规定。行政法意义的法律保留是指行政机关的行为，必须获得法律之授权，才取得了行为的合法性。⁽⁸⁾前者是对议会立法和行政立法提出的要求，在法律保留的事项范围内，只能由立法机关以制定法律的方式加以规定，行政立法不得插手。后者是通过议会法律控制行政机关的行为，在法律授权的范围内，行政机关才能有所作为，尤其是针对秩序行政行为，所谓“无法律，即无行政”。但是对于服务行政行为，尤其是不涉及公权力，也不侵犯公民基本权利的服务行政，在立法机关没有明确规定的情况下，行政机关则不必依循全面保留原则。作为独立于立法权的行政权，在一定范围内可以应国家与社会的发展需要，为公民提供周到的服务。

公用征收征用行为属于强制性色彩较强的行政行为，行政主体依靠公权力强制实施征收征用行为，基于公共利益的需要，公民必须服从，相关权利受到限制。对于这种限制公民权利的行政行为，必须有法律依据才能实施，才能把滥用行政权力的可能性降到最小。对此，我国《立法法》规定，对非国有财产的征收专属于法律规定的事项，行政立法不得越权实施，即是出于此考虑。在实施征收征用的过程中，行政机关的行为必须严格限制在法律规定的范围内，没有法律的授权不得行动，否则即缺乏合法性。

(二)公用征收征用行为的比例性要求

“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度。”⁽⁹⁾现代行政法面临的一个核心问题就是，如何将公权力的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不为执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证自由裁量是适度的，执法机关不会为了目的而不择手段，不会采取总成本高于总收益的行为。在许多国家，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现，也就是借助比例原则来进行控制。⁽¹⁰⁾在宪法意义上，比例原则要求立法者只有在公共利益的必要范围内才能限制公民权利。在行政法意义上，比例原则指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目的的实现和相对人权益的保护，即使行使公权力的行为有法律依据，也必须选择对公民权利侵害最小的方式为之，行为的手段和目的之间的关系要适度。比例原则对于拘束行政权的意义更加重大。

比例原则具体包括适当性原则、必要性原则和相称性原则三个子原则:一是适当性原则，这是从目的取向上规范行政权力的行使。适当性原则又称妥当性原则，是指行政主体所采取的措施，必须能够实现行政目的，或者至少有助于实现行政目的，并且使用的手段要正确可行。根据这一原则，行政主体所采取的措施如果不能实现行政目的，就属于行政不当。二是必要性原则，这是从法律后果上来规范行政权力的行使。必要性原则又称最小侵害原则或者最温和手段原则，是指当有许多种措施都能实现行政目的时，必须选择那些最有必要的，即选择对公众不会造成损害或损害最小的措施。从这一情况来看，必要性原则是以适当性原则为存在前提的，即只有在遵守了适当性原则的前提下，才有必要进一步考虑必要性原则。三是相称性原则，这是从价值取向上规范行政权力。相称性原则，也称狭义比例性原则。它要求行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合乎比例或相称。相称性原则是指行政主体采取的措施所产生的损害，不能超过该措施所带来的好处。即手段不得与所追求的目的不成比例。可见相称性原则实质上是一种“利益均衡”的方式。也就是说，行政主体在行使某项行政权力之前，必须将行政目的要达到的利益与可能给人民造成的侵害后果之间进行权衡，只有在行政目的所达到的利益超过所造成的侵害时，才能采取。反之，则不能采取。对此，德国学者有这样一句名言:勿以炮击雀。就是说，警察为了赶走樱桃树上的小鸟，已没有其他办法，只得用大炮，虽可达到赶走鸟的目的，但使用大炮付出的总成本远远大于总收益，亦违反了相称性原则。比例原则分别从目的、结果和价值三方取向上对行政权的行使加以约束，对于行政权的滥用和对公共利益的滥解起到了有效的限制作用，尤其是在规范行政主体依法行使裁量权方面意义非凡。

在国内，学者们所讲的行政合理性原则就部分地含有比例原则的精神。⁽¹¹⁾比例原则是行政法中的一项重要原则，我国台湾地区行政法学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，它在行政法中所扮演的角色，就像诚信原则在民法中居于帝王条款的地位一样，比例原则可称得上是行政法中的帝王条款。⁽¹²⁾比例原则尤其对损益性行政行为起到了很好的约束作用，被视为维护公民权利的利器。

我国宪法和法律规定，公用征收征用的目的是为了公共利益，这也是立法者为公权力介入土地和私有财产征收征用提供的唯一理由。目的确定后，接下来采用什么样的手段来达到这一目的值得考虑，手段与目的间的关系就成为行政主体行使公权力时考虑的关键因素，也是司法机关进行事后监督时考察的关键点。

无论行政主体自身，还是监督机关，如果要拘束公权力的行使，使其不至于滥用，就要衡量具体行为所使用的手段与要达到的目标之间的关系。就征收征用来看，首先，要检验行政主体为了公共利益的目的都能够采取什么样的手段，适当性原则要求这些可供选择的手段必须是能够达到公益目的的，并且是在法律允许的范围内来选择。这时，能够达成目的的行为方式不唯一，行政机关就在法律授权范围内有一定的选择裁量权。其次，如果这些能够达到公益目的的可选择手段都不可避免地会侵害公民权利，行政主体要确保从中选择一种侵害后果最小或者最温和的方式为之。如果这时选择了侵害后果较大的行为方式强制征收，就违背了必要性原则的要求而不得为。比如，如果为了防止危房造成公共危险，至少有两种手段——拆除与维修——可以采用时，行政主体应该采取损害最小的手段，对危房进行维修即可。如果采取了拆除的方法，就违背了必要性原则。但是，如果维修手段已经达不到防止公共危险的目的，拆除成了唯一手段时，采取拆除的方法就符合必要性原则。最后，要在最后可达成的目的与可能造成的侵害之间进行权衡，只有达成目的后可能获得的利益大于所造成的侵害，才能为之，否则就违反了相称性原则。如果行政主体征收了土地，拆迁了房屋，但是又没有进行更好的规划，导致土地的荒芜，不但造成资源的浪费，还严重侵害了公民权利，这时的征收行为就不符合比例性要求。

对于公用征收征用这种严重影响公民权利的公权力行为，为了避免滥用公共利益之名侵害公民权利，除了从事后的诉讼、补偿角度加以救济外，对于事前和事中的控制也至为重要，甚至更加重要，因为防范胜于事后的救济。法律保留和比例原则作为有效的事前和事中控制原则，在实践中发挥着重要的约束行政裁量权的作用。

【注释】

(1)王新艳(1977—)，女，北京大学法学院博士生，北京大学宪法与行政法研究中心助理研究员，100871。

(2)在第四修正案之前，我国《宪法》只规定了土地征用条款，《土地管理法》也如是规定，但是实践中却同时存在对土地及财产的征收和征用。征收和征用行为既有相同之处，又有不同之处。相同之处在于，二者都是为了公共利益的需要，都要遵循法定程序，并且依法给予补偿。不同之处在于，征收行为带来的是所有权的改变，征用行为带来的是使用权的改变。在宪法中区分征收征用，以所有权或使用权的改变为区分标准，这就将私法上的划分标准引入了公法领域，既有利于立法的统一，也有利于实践的统一。

(3)陈新民.宪法基本权利之理论基础［M］.台北:元照出版公司，1999:134.

(4)具体参见陈新民.德国公法学基础理论(上)［M］.山东:山东人民出版社，2001:186.

(5)蔡志方.公益代表人制度之比较研究［G］∥蔡志方.行政救济与行政法学.台北:学林文化事业有限公司，1998:526.

(6)参见陈新民.宪法基本权利之理论基础［M］.台北:元照出版公司，1999:141-157.

(7)参见陈恩.论行政法上之公益原则［G］∥城仲模.行政法之一般法律原则(二).台北:三民书局，1997:156-159.转引自李凌波.公益行政诉讼初论［G］∥行政法论丛(第7卷).北京:法律出版社，2004:346.

(8)参见陈新民.中国行政法学原理［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:34-35.

(9)H.maurer，aao.，s.6，转引自翁岳生.行政法［M］.北京:中国法制出版社，2002:15.

(10)比例原则源于19世纪的德国警察法，其发展过程与几个著名的案件密切相关，其中一个著名的案例就是1882年的十字架山案件:柏林市郊有一座十字架山，山上修建了一座庆祝胜利的纪念碑。柏林警察局为了使全市市民一抬头就能看见这座振奋人心的纪念碑，于是，以警察有促进社会福祉的职权为由，发布了一条建筑令，规定今后该山区附近居民建筑房屋不得超过一定的高度，不得妨碍柏林市民眺望纪念碑的视线。当地居民不服，提起了诉讼。普鲁士高等法院在判决中认为:警察机关在没有法律授权的情况下，引用为促进社会福祉而制定的建筑禁令，属于不必要的措施。因此判决该命令无效。这个案例就发展出了两个著名的原则——法律保留原则和必要性原则。必要性原则在此指出:警察以美学眼光所颁布的禁令，并非其法定权力所必要。就是通过这样一系列的案例，再加上德国公法学者的努力，比例原则的内容进一步充实和发展起来。比例原则虽然最初产生于警察法学，但此后不断向德国整个行政法学扩展，广泛运用到几乎所有的行政法领域，并成为宪法上的原则。后来，比例原则在日本、英国及美国等国也被予以广泛确认。

(11)在国内，有学者将行政合理性原则的要求表述如下:一是行政行为的内容要客观、适度、合乎理性;二是行政行为应符合以下要求:符合立法目的，基于正当考虑基础、不得考虑不相关因素，平等适用法律、不得差别对待，符合自然规律，符合社会道德、职业道德等。参见罗豪才.行政法学(新编本)［M］.北京:北京大学出版社，1996:31.

(12)陈新民.中国行政法学原理［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:45.