正义的操作与程序标准

九、正义的操作与程序标准

当正义的大词临近社会系统的实况，如何操作正义就显得无比重要。德国法社会学的代表人物卢曼，他有名的系统理论就可被视为一种有关正义操作的“程序系统论”。卢曼认为，完全不存在诸如“正确性”、“正义”、“真理”。它们只是用来表达善良、假定对世界有力控制的合理之意图，简言之，就是一种美好的象征。根据卢曼的理论，系统的功能无所不包，系统自我制造自我承认，“通过程序具有合法性”。因此，重要的不是“正义”将获实现（正义甚至根本就不存在），而是系统发挥功能，借此来降低社会的繁杂性。⁽⁵²⁾

卢曼认为，法与社会不可分离。他指出，“人类的共同生活，都直接或间接地带有法的性质。作为社会构成要素的法，和知识一样，会渗透到社会的各个角落，缺少法律来考虑社会是不可能的”。⁽⁵³⁾卢曼将法分为古代法、前现代法和实在法三个发展阶段，并运用系统理论全面分析了实在法的结构和功能，他的程序正义论就是在这一分析中形成的。

卢曼的法律和正义理论奠基于如下这样一个背景：恒定的系统，即基于永远强调价值的法律系统，只能在一个相对静止的社会中发挥功效。因此，在卢曼那里，正义首先是剥离了社会变动性的程序性内容。只有在这样的程序正义基础上，法律系统才能发挥自我控制及控制社会的功能。卢曼将“社会”的范畴极力缩小，“人”成为“社会”的环境要素，而非传统意义上的主体要件。卢曼力图揭示的不是“法律与社会”的并列关联性，不是庞德心中“通过法律达成社会控制”之类的雄心壮志，而是“社会之法”（society's law）的沟通性构建。⁽⁵⁴⁾卢曼力图将社会、人、法律尽量区隔，联系三者的只有“社会沟通”一途。“卢曼的社会沟通必须是有意义的沟通，这个意义已经远非韦伯社会学中的作为人的行动者所体验的意义，而是社会自身通过区划（distinction）和形式（form）所产生的系统自我观察的意义，空无一人的社会，无人之境的法律系统，社会（或法律）只是从一个沟通到另一个沟通的连接并生产自身意义的系统，这就是卢曼的‘法律’图像，难怪图布依纳要在耶鲁法学院的演讲中说卢曼的理论就是‘酷’（cool）。”⁽⁵⁵⁾

在卢曼看来，社会沟通不同于个人信息的交换与互动，而是在特定环境背景条件制约下的信息、传达与理解的综合与均衡。而要实现这种有效的社会沟通，必须首先达成社会系统的自我指涉，“唯有封闭才能认知”，对社会认知如此，对法律认知同样如此。卢曼反对将诸多无法均衡的个人意识纳入社会分析的框架，因为这些因素是不能自我指涉的不确定信息，无法完成社会沟通的全部历程。卢曼的社会观是荒无人烟的玉宇琼楼，被很多评论者认为是主体死亡的后现代哲学。对于法律系统的理论建构，卢曼同样采用了这样一种独特的“反人气”处理法。他认为法律系统中的主要元素如果是“人”，那么，法律的“自创生”与自治皆无可想象。只有透过封闭的法律沟通才有望实现开放的法律均衡。他提出，以“操作”的视点观察法律系统，并将“法律是什么（what）”的传统法哲学设问转换为“法律怎么样（how）”的操作性命题。他坚定地指出：“必须从结构转向操作……法律统一不是被任何确定的终极理想一般提供的，而是被生产和再生产特定法律意义的操作专门制作的。此外，我们假设的那些操作必须是可从外部观察的系统内操作。这意味着，操作的封闭性。”⁽⁵⁶⁾

卢曼的程序正义论清晰地向我们揭示：“正义”乃是一种系统自身的纯程序操作，与内容并无关系。在正义问题上，完全不存在“为什么”和“是什么”，只存在“如何做”和“怎样做”。