美国法将劳务派遣作为部分雇佣行为的规范措施

三、美国法将劳务派遣作为部分雇佣行为的规范措施

(一)美国法有关劳务派遣行为性质的相关规定

劳务派遣单位作为一般市场主体提供服务，劳动者与派遣单位、用工单位之间的关系不因“派遣”发生变化，三方关系的内容依其实质确定，如果劳动者提供从属劳动，行使支配权的相对方就是雇主，由其承担法定的雇主责任。相对方可能是一个主体或者两个以上的实体，在行使支配权的主体是两个以上的实体的情形下，法律通过联合雇主理论，确定该两个以上的实体是作为单一雇主或者作为联合雇主共同对从属劳动者承担雇主责任。所以，派遣工人与典型就业状态下的工人一样，需要通过法律适用确定其身份和对其承担保护责任的主体。

在本来意义上，派遣行为是专门机构为用工单位提供临时工人或者临时帮助的一种服务行为。派遣单位考核、招聘求职者，向劳动者支付工资，承担名义雇主的职能;他接受用工者的委托，为其提供合格的劳动者，但劳动者的具体劳动岗位由用工者提供，劳动指示权由用工者行使。美国并无规范这一用工形式的专门法律，法院通过适用劳动法、社会法于该用工方式，确认劳动者的身份，以及他与派遣单位、用工单位三者间的权利义务关系。如果是上述的真正意义的劳务派遣关系，派遣单位、用工单位分别对劳动者行使了部分雇主职能，法院一般确认二者均为劳动者的雇主;然后法院认定派遣单位、用工单位之间的联系程度，确认二者是作为单一的主体承担雇主责任，还是作为两个独立的主体承担联合雇主责任。美国劳工局(the Department of Labor)一般通过对相关要素的考察，看机构之间是否以及在多大程度上存在共同性，以确定其是否可以作为《工人调整性再培训和预告法》(the Worker's Adjustment Retraining And Notification Act 1988，the WARN)上的雇主。需要考察的要素包括，机构的所有权人构成、执行人员构成、机构的实际控制权、人事政策的决策权、机构运作的依赖性，等等。如果以上要素共性多，说明两个以上的机构是同一实体，法律上作为单一雇主承担责任;如果以上要素没有关联性，两个以上的主体作为联合主体共同承担雇主责任。⁽³⁰⁵⁾

有关雇员身份的认定是美国劳动法、雇佣法适用的前提条件。制定法一般对雇员的标准没有具体规定，主要通过判例法解决，而且各种不同的规范中，法院适用不同的雇员认定标准解决劳动者的身份问题。所以，派遣工人的劳动保护，主要是法院依据相关的判例，将劳动法、雇佣法的有关保护性措施适用于个案。法律适用的结果是，派遣单位、用工单位一般作为派遣工人的联合雇主，承担相关的雇主责任。

(二)派遣行为作为部分雇佣行为的规范特点

在美国，劳务派遣作为雇佣行为，派遣单位以雇主身份将工人委派到用工单位劳动。

首先，派遣单位作为雇主，可以使真正用工单位完全摆脱雇主身份的约束和责任。尽管派遣工人与用工单位的固定雇员在同一场所执行相同的职务、接受同一管理人管理，但隶属于不同的雇主，他们的劳动条件由不同的雇主确定。用工单位通过这一方式，将其内部职工成功的分割为两个部分:核心和外围工人。用工单位直接雇佣核心工人，使之成为正规雇员;外围工人则被分割出去，通过派遣单位雇佣后委派至企业从事劳动。这也是派遣单位存在的目的和理由，作为工人的雇主专门为用工单位提供临时雇佣服务(temporary employment agency)或者临时帮助服务(temporary help agency)，是派遣单位一直努力争取的结果。本质上，派遣单位为用工单位提供的服务相当于传统就业服务机构，而不是派遣工人的雇主，因为派遣单位对派遣工人的工作执行方式没有控制权(工作执行方式的控制权是决定雇主身份的决定因素)。派遣单位为了摆脱法律对就业服务机构的相关监管(如不得向求职者收取介绍费)，掩护用工单位规避法定的雇主责任，自20世纪50年代中期起，“人力公司”(Manpower，Inc.)就在几个州提起诉讼，反对“将派遣单位视为就业服务机构加以规范”;20世纪60年代临时服务国家联合会(the National Association of Temporary Services)成立，专门致力于从国家立法层次上实现这一政治策略;直到20世纪70年代，派遣单位才改变了其作为就业服务机构的现状而被视为派遣工人法律上的雇主⁽³⁰⁶⁾。

其次，劳务派遣单位不是临时工人的就业服务主体，可以免受国家有关规范和管制就业服务行为的制度约束。1934年美国西部海岸工人大罢工后，建立了独立的“工会职业介绍机构”(union hiring halls)，解决临时工、季节工的招聘、雇佣。“工会职业介绍机构”具有双重身份，是临时工人的雇主;同时作为就业服务主体，代表工人与用工单位谈判确定劳动条件。规范“工会职业介绍机构”的联邦法律有:1947年《劳资关系法》(Labor-Management Relations Act)，规定了若干工会的行为，并规定对工会不公平的劳动行为，可以通过行政、司法的方式救济，工会不得收取与服务成本不相当的服务费用等; 1959年《劳资关系报告法》(Labor-Management Reporting Act)，禁止工会与用工单位谈判工人的劳动条件、在工人被企业雇佣之前签订“雇前协议”(prehire agreements)，除了建筑业以外。⁽³⁰⁷⁾与“工会职业介绍机构”性质、功能相当的劳务派遣单位，不受《劳资关系法》、《劳资关系报告法》的规制和约束。

第三，作为企业，派遣单位与其他商事主体一样，遵循市场运行规则。派遣工人的身份，派遣工人与派遣单位、用工单位的关系适用雇佣法和劳动法的相关规定。法院在解决派遣工人的雇员身份后，必须确定派遣工人的雇主。美国法院适用“控制权理论”确定派遣单位、用工单位是派遣工人的共同雇主，利用“单一雇主理论”和“联合雇主责任理论”，确定二者的具体责任。所以，派遣工人是否为雇员、由谁对其承担雇主责任，与其他正规就业状态下的工人一样，需要法院或者有关行政管理机构根据有关雇员认定准则认定。由于各有关雇佣法和劳动法中雇佣标准不同，以及法院适用的认定准则差异，派遣工人的保护复杂且不统一。

派遣单位作为一般市场主体，提供市场服务。法律将劳动力与其他商品等同起来，企业提供临时工人服务与从事一般商品经营行为，遵循同一规则。这一选择的最大特点是派遣单位与其他市场主体一样，没有市场进入限制，没有行为内容、范围限制，没有收费标准约束，派遣单位作为劳动力的经营者，与其他商品经营者遵循同一商业运行规则。