英国法将派遣行为作为一般就业服务的规制措施

二、英国法将派遣行为作为一般就业服务的规制措施

(一)法律规定的基本内容

英国法律规定劳务派遣是一般的就业服务。规范派遣行为的法律主要是1973年《就业服务法》(the Employment Agency Act)，和对其进行修改的2003年《就业服务和劳务派遣行为规制》(the Conduct of Employment Agencies and Employment Businesses Regulation 2003)。依法规定的私营就业服务机构有两种，一是传统就业中介主体(an employment agency)，为求职者介绍对其直接、永久雇佣的雇主;二是劳务派遣单位(an employment business)，与求职者签订承揽合同或者雇佣合同，将求职者提供给其客户(“雇主”)执行临时指派的工作或者在客户(“雇主”)的指挥监督下劳动。中介机构和派遣单位提供服务的内容包括:(1)为寻找永久雇佣职位的主体提供服务;(2)为派遣工人提供一个临时雇佣的工作机会，该派遣工人在用工单位的雇佣之下提供劳动;(3)为派遣工人提供一个临时工作机会，该派遣工人与用工单位成立劳务承揽合同。就业服务机构服务的求职对象包括寻找永久性或者临时性职位的个人以及有限公司类型的承揽人。⁽²⁹⁶⁾

法律对就业服务机构的规制大致包括以下几个方面:(1)有关服务机构的市场准入和市场行为方面，规定职业中介机构和派遣单位进入市场没有任何限制;禁止私营就业服务业向求职者收取其找工作的费用，对模特儿和演员等少数人例外。(2)在就业服务机构、用工单位和工人的关系方面，《就业服务和劳务派遣行为规制》第14条规定，就业服务机构与工人的合同中必须明确:服务机构提供服务的性质是纯粹的中介或者临时雇佣，并以书面合同明确规定相关条款。特别在第15条规定，派遣单位与派遣工人的合同应包涵双方关系的性质是承揽合同、雇佣合同或学徒培养合同，以及劳动报酬的支付、工作期限、合同终止及休假权利等具体合同条款。法律特别要求派遣单位的报酬支付义务，即使没有从用工单位处收回派遣费用;合同条款的变更必须以书面形式为之。该法第18—20条规定了派遣单位与用工单位的关系:服务机构作为求职者的保证人，保证工人符合用工单位的要求、具备相当的资格和技能，以及准确真实的工作经历记录;另外，派遣单位必须了解求职者从事工作的相关安全卫生风险及阻却风险的措施，保障工人在工作场所的安全和卫生。⁽²⁹⁷⁾

(二)英国法将派遣作为一般就业服务行为的规范特点

英国将派遣行为视为私营就业服务机构提供的营利性就业服务，与传统的就业中介服务行为纳入同一法律中规制。对就业服务市场，国家奉行以市场机制调节为主，国家干预为辅的原则，国家干预的目的是禁止服务机构的滥用行为。⁽²⁹⁸⁾国家规范就业服务行为的方式主要是针对服务行为的特点，确定其收费标准和禁止收费的对象，规定其服务应该达到的品质。私营就业服务机构的功能是媒介就业的供与求，劳动力这一商品的特殊性，决定私营就业服务法律规制的基本目的是，保证“私营就业服务能够运作，并且保护利用其服务的工人”，这也是ILO公约确定的基本目的。⁽²⁹⁹⁾为了实现这一目的，私营就业服务机构法律规制应遵循一定的原则，如强化对私营就业服务机构的管理，包括证照管理制度和收费监管制度，保证服务机构能够平等服务，合理管理服务者的相关信息;保证利用私营就业服务的工人享有基本的劳动权利等。另一方面，私营就业服务机构的法律规制，必须保证就业服务行为的正常运作，充分发挥服务机构的就业促进作用，特别是对传统就业服务机构，因为该机构本身不影响求职者与用工者二者关系的实质。

对于就业服务市场，英国未设定准入标准。1973年法律中设置的登记制度于1994年被取消，就业服务市场充斥着大量的中小企业。⁽³⁰⁰⁾

法律对服务机构、求职者、用工单位之间的关系没有干预，由三方主体协商确定，结果往往是由最无谈判能力的求职者承担劳动风险，所以英国劳务派遣运行的实例中，派遣工人一般作为独立劳动者或者承揽人提供劳动。与其他欧盟国家法律规范的特点不同，英国1973年的法律规定，就业服务机构可以同时为临时岗位的求职者和永久性岗位的求职者提供服务，欧盟其他国家的法律一般认为中介机构服务的对象是永久性范围的求职者，而派遣单位服务的对象只能是临时性岗位的求职者。这一特点使英国的就业服务机构、求职者、用工单位三方关系模糊不清。就业服务机构(包括中介机构和派遣单位)可以为个人求职者提供求职服务，也可以为作为公司形式的承揽人提供服务，这样，用工单位与求职者之间可能成立雇佣关系或者劳务承揽关系。2003年《就业服务和劳务派遣行为规制》要求服务机构与求职者的合同必须明确约定求职者的身份是雇员或者独立承揽人。但为了规避雇主责任，就业服务机构一般在合同中与求职者约定求职者作为承揽人;有的要求求职者成立一个公司，然后以公司的名义与就业服务机构签订服务合同，由服务机构为该公司提供服务;⁽³⁰¹⁾有的要求工人以自我雇佣人(self-employed)的身份提供服务。⁽³⁰²⁾

对于劳动风险，国家未进行干预，由市场主体协商确定。法律对用工单位利用就业服务机构推卸雇主责任的行为没有任何限制。英国法院在认定用工单位与工人之间的关系时，一般根据当事人合同约定的内容决定。由于用工单位没有与工人之间签订合同，这里只存在服务机构与工人之间的合同和服务机构与用工单位之间的合同，基于合同相对性理论，用工单位不直接对劳动提供者承担任何义务和责任，派遣用工成为用工单位规避法定雇主责任的有利手段。

将劳务派遣作为一般就业服务行为，法律从根本上否定“派遣”的特殊功能和作用。其结果之一是，法律对通过这一方式就业的劳动者未设定任何保护制度，在市场调节的作用下，处于弱势地位的派遣工人依协议承担所有的劳动风险，英国2003年以前的判例即如此。⁽³⁰³⁾另一种结果是，法律规定用工单位承担雇主责任，否定用工单位雇佣无固定期雇员和使用临时工人之间的差别，限制了企业灵活用工权。自2003年以来，英国法院通过事实审查原则，忽视三方的书面合同约定内容，直接在派遣工人和用工单位之间拟制一个雇佣合同关系，要求用工单位完全对派遣工人承担雇主责任。⁽³⁰⁴⁾英国法的这一规制模式不被他国广泛采用。