对债的起源的错误认识

一、对债的起源的错误认识

通说认为，债起源于罗马法中对私犯的罚金责任，但没有见到任何对此认识加以论证的文字。笔者对此不能苟同。首先，从罚金责任的本质来看，罚金责任与债没有必然的联系。罚金责任产生于罗马法对私犯行为的制裁，罗马法对私犯行为予以制裁的演变过程，与其他各民族相似，都经历了自由报复——同态复仇——赎罪金这样一个转变过程。罗马法上对私犯的损害赔偿，并不限于赔偿实际损失，赔偿额可以相当于损失额的1～4倍。罗马法学家解释称:其中的1份是赔偿私犯所造成的损失，其余的部分则属于罚金性质，保留着赎罪金的痕迹。所以，罗马法上的罚金责任最直接的制度根据就是赎罪金。从赎罪金的产生目的来看，它只不过是一种承担责任的方式罢了，罚金责任则是赎罪金制度的具体体现，可见罚金责任与债扯不上任何关系。其次，从罚金责任的适用范围来看，其并不仅仅适用于债法领域，罚金责任早在罗马法时期就已经作为一种承担刑事责任的方式，它是作为全部法律的责任形式存在的，为什么偏偏说罚金责任就是债的源头呢?令人费解。如果要对罚金责任在历史长河中给予一个准确的定位，与其说是债的源头，不如说是整个责任法的元老。再次，从债的概念产生的必然性来看，在诺成契约产生以前，是不可能也不必要产生债的概念的。根据传统债法的体系，产生债的关系的原因有四个，即契约、侵权行为、无因管理、不当得利。侵权行为属于私犯的范畴，可以通过私犯予以调整;无因管理在最初是属于拾得遗失物范畴的;不当得利在罗马法也还没有形成统一的法律制度，通过不同的诉权制度也可以得到救济。至此只剩下契约，尤其是诺成契约出现以后，由于契约理念不甚发达，意思自治原则尚未确立，必须通过一个附加的概念来达到约束当事人的目的，实现与私犯同等的法律效果。在早期口头契约和文书契约阶段，当事人之间的约束关系尚可以通过履行特定的仪式来达到约束的目的，有时某个特定的仪式甚至比契约的实质内容更重要。只要某个特定的仪式没有履行完毕，该契约无论多么完备，即使当事人都认同的情况下，也是不能生效的。随着商品经济的发展，交易的广泛性要求简化形式主义的要求，诺成契约出现了，债的概念也就应运而生。在罗马法中，债是作为附加在合意之上的法锁而存在的，所以债的概念的产生是与契约紧密联系在一起的，与其说是契约、私犯、无因管理、不当得利所产生的法律关系的总称，不如说是多种契约关系的统一，更符合历史的发展轨迹。最后，一般认为，罚金责任的产生赋予了债新的含义，因为在罗马法早期，无论是小偷还是借贷人首先均以自己的人身负责并陷于受役状态。后来，法律规定首先应当要求支付“罚金”或者“债款”，只是当根据债务人的财产不能给付或者清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动。⁽²³⁷⁾罚金责任在罗马法上的作用是使对致害人的制裁由人身转换到了财产，罚金责任使得债第一次获得了新的意义，即财产性意义。⁽²³⁸⁾所谓新的意义，也就意味着债的概念在此之前就已经存在，才所谓赋予其新的意义，一方面认为债起源于罚金责任，另一方面又认为罚金责任只是赋予了债新的意义，自相矛盾显而易见，这是生硬地将罚金责任与债的概念的产生扯上关系的表现。此处所谓罚金责任赋予新的意义，所指的也就是责任形式由人身向财产的转换，是人类进步的体现，是从身份向契约转换的一个契机，并不意味着债被赋予新的含义，而是责任形式被赋予新的意义。