我们为什么需要财团法人制度决定我们需要什么样的财团法人制度

三、问题的梳理:我们为什么需要财团法人制度决定我们需要什么样的财团法人制度

我国目前正在进行大规模的民事立法，学术界及立法机关对财团法人制度的态度是怎样的呢?

王利明教授负责主持起草的民法典草案学者建议稿仍然采纳了《民法通则》关于法人的分类。该建议稿第三章规定了法人制度，其中第二节的标题是“企业法人”，第三节的标题是“机关、事业单位和社会团体法人”，而在第三节中的第101—104条依次规定了“基金会法人”、“理事行为的效力”、“法人目的不能达到”、“事业单位、社会团体以及基金会法人的民事责任”。该建议稿的本意大概是欲将法人分为企业法人和非企业法人，以“非企业法人”涵盖我国现行法中的基金会法人。一方面该作者认识到了我国现行民法上法人分类的缺陷，另一方面也不主张完全照搬西方的社团法人/财团法人的基本分类，而是对这两种分类进行整合，以期弥补各自的缺陷。但令人感到遗憾的是第三节的标题却是“机关、事业单位和社会团体法人”，似乎基金会法人可以包括在机关、事业单位或者社会团体之中，而从该建议稿的条文内容来看，作者似乎又认为基金会法人不属于机关、事业单位或者社会团体。那么基金会到底属于什么性质的法人?没有明确交代。

梁慧星教授负责起草的民法典草案建议稿系将法人分为“营利法人”与“非营利法人”，非营利法人中包含“机关法人”、“事业单位法人”、“社会团体法人”、“捐助法人”。该建议稿第73条规定:捐助法人，是指以慈善、社会福利以及教育、文化、科学研究、医疗等社会公益事业为目的并以捐助财产设立的法人。⁽¹⁰⁾该条所称捐助法人实际上就是指财团法人，但被换了一个名称——“捐助法人”。至于为何不采用“财团法人”的名称却没有予以说明，从稍后出版的《中国民法典建议稿附理由》就第74条(在该草案建议稿版本中，原第73条被变更为第74条)所附说明和理由中仍然找不出答案。⁽¹¹⁾由于该部分的实际执笔者是尹田教授，故笔者最终在尹田教授所著《民事主体理论与立法研究》一书中找到了答案:“我国立法从未采用‘社团’及‘财团’的概念，而已经被广泛使用的‘社会团体’之概念与‘社团’之概念极易混淆，至于‘财团’，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的概念和分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。不过，我国民法应当对财团性质的法人作出明确规定。”⁽¹²⁾此种立法建议一方面从实质上肯定财团法人制度在我国民法中的地位，另一方面也认识到了财团法人在现实生活中不等于基金会，还有许多别的存在形式，有一定的理论意义。但是，此种立法建议也有值得进一步探讨的地方:首先就是以捐助法人代替财团法人这一大陆法系各国通用的概念，其理由并不很充分，“社团”易与“社会团体”混淆，不意味着必然要舍弃财团的概念;捐助法人也不是一定不会产生疑义。其次，该种立法建议的各个版本及其理由均将财团法人定位为公益法人，对于为什么不允许设立中间性的财团法人只字不提，似乎财团法人只能以公益为目的成了一个民法学上不容置疑的常识或定论，从立法的严肃性考虑，这至少是有欠严谨之嫌疑。

徐国栋教授负责起草的民法典草案建议稿——“绿色民法典”中，将法人分为合伙、公司、合作社、财团法人、社会团体和宗教团体，其中“第五题财团法人”分为捐赠基金和临时的慈善活动委员会，该部分的规定主要是参考《埃及民法典》的相关规定。⁽¹³⁾此种立法建议明确规定财团法人制度，但也不无值得探讨之处。姑且不论此种立法建议没有把机关法人和事业单位法人放在“法人法”中，就说把财团法人和宗教团体分开规定以及几乎完全照搬《埃及民法典》第483条至第515条，一条不漏，而不考虑大陆法系其他国家专门制定的财团法人法，也不考虑大陆法系“教会财团”的立法例，特别是把“临时的慈善活动委员会”作为财团法人的尝试也有欠妥当，这与财团法人的制度价值可能存在冲突:财团法人制度通常是提供一种永续性机制，而非为从事临时性的事业。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2002年年底提出了民法草案，其中仅有一个条文是与财团法人有关的。该草案第50条规定:“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织，经有关机关批准，取得法人资格。法人应当按照捐赠人的意愿使用该捐赠财产。违反法律或者章程规定使用捐赠财产的，批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。”该草案没有采用“财团法人”或者“财团”的概念，与梁慧星教授负责起草的民法典草案建议稿中的意见很接近。

从以上的介绍和分析可知，我国民法学界及立法机关对于财团法人制度的认识及态度并不一致，总的来说还处于比较混乱和模糊的状态。将来的民法典中必须要对现行法的法人分类进行修改或者补充，这一点几乎没有人怀疑。但是如何修改、如何补充，则众说纷纭。其中一个不可回避的问题就是我国是否需要引进财团法人的概念。

这一问题的回答取决于对以下两个问题的认识:首先，规定了财团法人制度的国家，他们的财团法人制度主要是用来解决什么现实问题的?换而言之，就是我们有必要实证考察德国、瑞士、日本、泰国等国家以及我国台湾地区和澳门地区“民法”的财团法人具体包括哪些形态，涉及哪些领域，在现实生活中发挥着什么样的作用。这样，我们可以归纳总结出财团法人的功能。可以确定的是，财团法人的功能绝对不是简单的一句“为了实现公益目的”就可以概括的，有的学者认为财团法人是公益法人，其原因在于社团法人有社员而财团法人没有社员，因而财团法人即使赚取利润也无法将其所获得的利润分配与其成员;而所谓的营利必须是指不仅从事营利的事业而且还要将所获得的利润最终分配与其社员，因此财团法人客观上不可能是营利法人，财团法人不能成为营利法人不是因为法律的限制。此种解释实际上是站不住脚的。假如没有法律关于财团法人目的的限制，甲设立一个财团法人来从事营利的事业，但是将所获得的利润全部分配给乙，而乙是甲的儿子或者乙是甲投资设立的企业，那么能说这个财团法人是以公益为目的吗?而且从逻辑上来说，还可能存在这么一种情况:某个财团法人将其从事营利活动所获利润或者募捐来的财产部分分配给不特定的需要帮助的人、部分分配给其发起捐助人，此时这个“财团法人”是为了公益的目的还是为了营利或者其他目的?无论如何，说财团法人只能是公益法人且其原因是因为其没有社员这一客观事实是不能成立的。

其次，规定了财团法人制度的立法例中除了财团法人外，还有许多别的制度，例如公益性的社团法人、公益性的非法人组织、赠与、遗赠、为第三人利益合同等，或许都可以在不同程度上实现财团法人的功能。在这样的情况下，民法中仍然规定财团法人制度，说明财团法人应该是其他相关制度所不可替代的，也就是说财团法人具有独立的价值。那么，这个独立的价值是什么?或者说，财团法人特别适宜用来解决什么问题?在没有规定财团法人制度的立法例中，为了解决前述经过实证分析的由财团法人解决的问题，这些国家有哪些替代性制度?财团法人与这些制度相比究竟有什么优缺点甚或就是不可或缺?在回答了我们是否需要构建财团法人制度这一问题的同时，才谈得上我们需要构建什么样的财团法人制度的问题。

在对是否需要财团法人制度有了清醒的认识之后，我们才能知道我们需要的是一个什么样的财团法人制度，才能进行财团法人的具体制度构建。相反，由于财团法人价值定位不清，不可避免地会带来实践中具体制度上的疏漏、偏差甚至错误。例如因为对财团法人价值定位认识不清，那么财团法人究竟可以从事哪些业务或者活动，就会存在一个灰色地带。这样做的直接后果就是某些人钻法律的空子，打着财团法人的旗号从事营利业务从而可以享受税收的优惠，又或者财团法人的管理者(董事)以财团的资金从事经营活动，结果经营不善导致严重亏损需要由财团法人承担责任。那么财团法人是否可以从事经营活动以及可以从事哪些经营活动，都是应该由法律予以规制的。在具体制度构建与财团法人价值定位之间还有一个中间层次的问题，就是财团法人的本质要求。财团法人为了实现其特定的价值，应该具备哪些本质性的要求?然后，由这些本质性的要求出发，再对财团法人进行具体的制度设计。只有按照这样的思路，财团法人制度才会是一个和谐的、能够充分发挥其功能的制度体系。

在对财团法人的功能、价值及各种制度充分了解后，再结合我国的具体的社会政治经济文化环境和法制环境，提出我国的财团法人制度的设想。我国的财团法人制度应该如何构建，这需要考虑到我国目前的社会现实以及哪些现实情况会成为影响财团法人制度构建的因素以及会在多大程度上成为影响因素。在今天我们制定民法典的社会经济环境和法国民法典、德国民法典制定当时甚至跟《民法通则》制定当时相比已经发生了巨大的变化，出现了许多新的问题需要考虑、回答，例如由于两大法系的交流和相互渗透而出现在大陆法系的、但原属于英美法系的公益信托制度(Charitable Trust)、基金会制度(Foundation)、非营利组织制度(NPO);由于政府职能的转化和社会政治生活民主程度的放开;由于我们国家可以进行私人捐助的个人或者企业以飞快的速度不断增加……所以我们需要探讨这种影响是否存在以及会有什么样的影响。

在本书最后需要论及的问题是:财团法人在理论上、立法技术上如何能够成为一个法人?如何能够成为一个民事主体?这引起我关于民事主体和法人的本质的再思考。财团法人是以财产为基础设立的，那么一笔财产通常是作为法律关系的客体出现的，它如何能够既是主体(财团法人)同时又是自己的客体?因为财团法人是民法上的“人”——民事主体，而法律关系的主体与客体是截然区分的，主体不能是客体，客体也不可能成为主体，更不能同时既是主体又是客体;特别是按哲学上的基本观点，主体必须具有主体性，也就是“理性”，那么财团法人作为主体所应该具备的“理性”——这是哲学层面的问题，以及作为法人这种民事主体所应该具备的意思能力如何解决?这实际上是同一个问题在不同层面上的反映，这一个问题对于社团法人而言不是什么难题，因为依靠现有的关于法人本质的学说就能够得到解决。关于法人本质的三种主要学说中，现在我国学界的通说是采“法人实在说”，其中一个重要的原因就是另外两种学说(“法人拟制说”和“法人否认说”)都无法令人满意地说明(至少许多学者这样认为)法人的行为能力问题。而如果仔细地推敲我们就会发现，“法人实在说”根本无法套用在财团法人身上来说明财团法人的本质。有的人试图通过扩张解释把财团法人的理性或者说意思跟它的捐助人挂起钩来，认为财团法人的理性还是捐助人的理性、意思还是捐助人的意思。但是这样的说法却忽视了两个基本的问题:第一，财团法人一经设立其捐助人也不能更改财团法人的目的;第二，我们区分社团法人与财团法人时常说的区分标准——财团法人是以财产为基础设立的而社团法人是以人为基础设立的。总的来说，这第二个理论上的问题就是赋予财团法人民事主体地位，对于我们的哲学上的主体—客体理论、民事主体理论以及关于法人的一般理论都将造成严重的冲击。那么，我们的法学理论如何实现逻辑自足?这个问题与财团法人有密切的联系，但真正展开论述的话，却不属于财团法人自身的问题，而是关于法人本质的问题，因此本书放在最后加以探讨。

【注释】

(1)有学者进一步阐述为，社团法人是先有人(社员)，然后由人出资构成法人的财产;而财团法人是先有财产，然后由专门委任的人去经营管理。社团法人的“人”(社员)不是由社团聘用的，而财团法人的“人”(经营管理人员)是由财团聘用的。参见马俊驹:《法人制度通论》，武汉大学出版社1988年版，第58页;李双元、温世扬:《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第120页。

(2)参见马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第116页。

(3)李永军:《民法总论》，法律出版社2006年版，第308页。

(4)李永军:《民法总论》，法律出版社2006年版，第309页。

(5)刘心稳:《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第148页。

(6)《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则篇》，项目负责人:王利明，法律出版社2005年版，第190页。

(7)刘心稳:《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第149页。

(8)江平主编:《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。

(9)参见李永军:《民法总论》，法律出版社2006年版，第366～373页;葛云松:《中国的财团法人制度展望》，载《北大法律评论》2002年第5卷第1辑，法律出版社2003年版;金锦萍:《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第192～203页;许光:《构建和谐社会的公益力量——基金会法律制度研究》，法律出版社2007年版。

(10)《中国民法典草案建议稿》，项目负责人:梁慧星，法律出版社2003年版，第14页。

(11)《中国民法典建议稿附理由》，项目负责人:梁慧星，法律出版社2004年版，第103～104页。

(12)尹田:《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第176页。

(13)徐国栋主编:《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第177～180页。