与发展权的连结

三、可能的出路:BIT与发展权的连结

BIT中投资者的私人权益与东道国发展权之间的明显失衡，以及BIT对东道国发展权的潜在侵蚀，迫切要求人们对BIT相关条款进行反思。尤其是发展中国家而言，它们面临着吸收外资的现实要求，受制于发达国家而被迫接受高标准的BIT，却无意中失去了本国在环境、卫生、劳工等诸多其他方面的发展权，得不偿失。因此，现行BIT制度亟待改革。鉴于当前国际社会不存在一个综合考虑经济、社会和文化权利的争端解决机制，笔者认为，在现行BIT文本中加入“发展权例外”的条款，从BIT的解释机制和解释方法方面约束国际仲裁庭的自由裁量权，实现BIT与发展权的连结，是可行的改良途径之一。

(一)BIT与发展权的连结方式——条约文本角度

1.平衡表述BIT的宗旨

如前所述，在BIT许多概念、规则存在不确定性的情况下，序言往往成为仲裁庭进行条约解释的重要依据。因而，BIT序言片面强调投资者的权益对东道国是不利的，有必要在序言中对东道国和投资者的利益进行平衡表述。如中—德2004年BIT规定:“(缔约双方)愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件，认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，愿加强两国间的经济合作。”该序言片面强调东道国为投资者创造投资条件的义务，不提东道国的权利，有失偏颇。相较而言，早在1993年就签订的中国—斯洛文尼亚BIT序言的表述更为合理，其规定:“为发展两国的经济合作，愿在相互尊重主权和平等互利的基础上，鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资，并为之创造良好的条件。”该序言既提及为外国投资者创造良好的条件，也提及尊重主权和平等互利，值得借鉴。

2007年12月挪威发布的最新BIT范本草案^[40](下文简称“挪威2007年范本草案”)对于BIT的宗旨的表述更可谓面面俱到且旗帜鲜明。在庞大的序言部分，该范本一方面承诺给予外资以优惠待遇，同时也强调其他目标的重要性，如公司社会责任、人权承诺、反商业腐败、可持续发展，以及外国投资过程中所有参与者关于透明度、责任性和合法性的基本原则。范本注释(commentary)更详细阐述了BIT签订的动机，即引导BIT从作为保护投资者利益的单方面协定，向保护发展中国家与发达国家共同的管制需求的全面协定发展，在确保投资者的可预测性和对其保护的同时，使其承担应有的责任。

BIT对东道国主权权利及其行使的限制是不言而喻的。因此，BIT在赋予投资和投资者以安全和优惠时，还必须维护东道国政府基于公共福利、环境保护和其他重要利益进行管制的能力。^[41]如下文所述，尽管国际仲裁庭根据目的解释方法得出不利于东道国的做法与条约解释的一般原则不尽相符，但为避免给仲裁庭的类似做法留下空间，尽可能约束仲裁庭的自由裁量权，有必要在序言部分对BIT的宗旨予以全面而清晰的表述。

2.限制征收条款的范围

限制征收条款的范围，设置公共健康、安全及环境保护等发展性例外，也是加拿大、美国等国饱受切肤之痛后的现实选择。

发达国家在BIT中引进“间接征收”这一概念的最初目的，主要是限制发展中国家的征收行为。但在NAFTA体制的实际运行中，以美国、加拿大为突出代表的发达国家也逐渐体会到了“间接征收”条款的威慑力，频频被诉诸国际仲裁庭，损害了其国际形象并引发巨大的公众压力。为此，加拿大与美国分别在2004年对其BIT范本做了重大修改。加拿大在其2004年范本附录B.13(1)、美国在其2004年范本附录B中都澄清:东道国为了健康、安全以及环境等公共利益而采取的有关措施，不得视为间接征收，从而大大缩小了间接征收的范围。而美国与智利及新加坡签订的FTA中有关征收的条款删除了NAFTA第1110条中的“tantamount to”(相当于)的措辞，以避免被解释为在直接征收与间接征收之外创设了新的征收类型。2005年美国—乌拉圭BIT附件B第4条规定:“除非极个别情况，缔约一方旨在保护正当的公共福利目标，如公共健康、安全及环境而采取并实施的非歧视性管制行动，不构成间接征收。”该BIT议定书更是明确指出，附件B第4条对“正当的公共福利目标”的列举“不是穷尽的”。此类附件及其内容充分体现了美加对于本国发展权的珍视，值得借鉴。

在国际投资仲裁的实践中，欧洲人权法中的比例原则(proportionality principle)也得到了开创性运用。^[42]在Tecmed公司诉墨西哥案中，仲裁庭认为需要考察“就被认为应予保护的公共利益与根据法律赋予投资的保护而言，此类行动或措施是否是成比例的，并考虑投资者所受的影响的严重性在确认比例性方面具有关键性作用”。^[43]尽管学者对将比例原则引入对间接征收的认定存有怀疑，认为可能导致间接征收认定标准的降低，^[44]但不可否认，在该原则的指引下，欧洲人权法院在Fredin夫妇诉瑞典案、Pine Valley诉爱尔兰案和Pinnacle公司诉英国案等一系列案件的判决中都较好地平衡了投资者私人利益与东道国的公共利益，^[45]亦即比例原则的适用不一定绝对导致国家对外资进行适度管制的措施归于无效。

BIT中征收争议，究其实质，关键并不在于国家为维护公共利益而采取措施的合法性或正当性，而在于在此情况下是否及如何保护私人财产权，谁要为维护公共利益买单，是以国家为代表的整体社会，还是受影响财产的所有人?^[46]近现代以来，所有权绝对的法律理念已经过时，各国国内法都普遍主张在尊重私人财产权的同时强调其社会责任，既然“财产的社会功能业已成为文明国家承认的一般法律原则”，^[47]即可视其为国际社会的法律确信和一致实践。联合国大会通过的《关于自然资源永久主权宣言》、《关于建立新的国际经济秩序宣言》及《建立新的国际经济秩序行动纲领》、《各国经济权利和义务宪章》等一系列国际法律文件都确认了在特定情形下，东道国对外国人财产实施征收的合法性。尽管给予外国投资者高于本国国民的特殊保护可能是合理的，^[48]但这并不足以否认国家对外资的征收权;从政治经济学的角度看，东道国出于公共利益对外资实施征收，本身就表明该外资的继续存在将带来“外部性”社会成本;如果投资者获得“完全”(full)补偿，就意味着其投资的存在无需将上述成本内化，^[49]从这个意义上看，投资者不承担社会责任有违公平原则，而“适当补偿”才是与外国投资者在东道国所承担的社会责任相一致的合适标准。

晚近国际社会对跨国公司社会责任的广泛共识，已成为私人财产应当体现发展权的义务、承担国际法层面的社会功能的又一证据。尽管20世纪末以前跨国公司的社会责任还停留在“自愿”的基础上，但这样的“自愿”显然不是跨国资本的本性使然，而更多地缘于以联合国、经济合作与发展组织(OECD)为代表的国际组织的推动。以《OECD跨国公司指南》为例，其对OECD成员国和阿根廷、巴西及智利境内的跨国公司的商业行为提出了指导性规则，内容涉及劳资关系、人权、环境等多方面。尽管该指南无约束力和强制执行力，但作为跨政府网络形成的“软法”，其构成全球治理机制的一部分，具有不可忽视的事实效力，^[50]并将强化国际公法规则。^[51]可资佐证的事实为，挪威2007年BIT范本草案在序言部分即强调了公司社会责任的重要性，并在其第32条专设“公司社会责任”的条款，规定“缔约方同意鼓励投资者的投资活动以与《OECD跨国公司指南》相一致的方式进行，并参加联合国全球协议(Global Compact)”。^[52]

3.限制公正与公平待遇标准的内涵

有鉴于NAFTA早期仲裁实践中对公正与公平待遇标准的解释不一，而所做出的裁决不利于美国、加拿大和墨西哥三个东道国，FTA对NAFTA第1105条第1款进行了限制解释，明确将公正与公平待遇置于国际习惯法的范畴内。加拿大2004年BIT范本第5条与美国2004年BIT范本第5条亦对该标准作了限制解释，附加了“传统国际法的最低待遇”的要求。这些都为仲裁庭无视东道国的发展权、任意对BIT作出所谓的“目的解释”设置了限制。

尽管上述解释明确公正与公平待遇标准与习惯国际法的关系，但何谓“习惯国际法”仍然众说纷纭，^[53]公正与公平待遇标准所包含的要素也有待明晰。因此，仍有必要在个案的适用中实现与发展权的连结。例如，对于“投资者的合理预期”这一公认要素，无论从法理角度还是从各国立法及BIT实践的角度，东道国都有必要为外国投资者创设稳定、可预见的法律框架，法律的骤然与急剧变化不符合国际社会普遍承认的价值及各主要国家的一般法律原则。^[54]但这样的要求也并非绝对。全球化往往也意味着风险全球化，有时东道国也难以准确预测某种政治、经济或社会事件的爆发、影响范围或严重程度，从而迫使其在特定情势下必须采取断然措施。典型的，如1997年亚洲金融风暴、2001年阿根廷的金融危机发生时，如果认为东道国相关法律的突然变化就一定损害了投资者的正当期待，并不合理。此外，私人投资者的预期只有在不违背基本公共利益的前提下，才可以被认为具有正当性。欧洲人权法院在Fredin夫妇诉瑞典案中就认为，Fredin夫妇应当意识到，对环境有害的开矿业正在遭受越来越多的管制，其应当能够更好地预见到瑞典《自然保护法》的出台，而不应预期自己能够无限期地采下去，并依此裁决瑞典的裁决符合比例原则。^[55]

4.有条件的国民待遇标准

晚近，在发达国家的强力推动下，传统上罕有规定的国民待遇标准也被纳入BIT并呈现扩大化趋势。在一些BIT中，国民待遇是无条件的;^[56]不但适用于条约生效后的投资，还适用于条约生效前的既存投资(existing investment);^[57]不但适用于外资设立后阶段(post-establishment phase，即经营阶段)，而且逐渐扩展至准入阶段(access phase)。

实际上，一味强调国民待遇的平等性甚至优惠性是不切实际的，这也是晚近BIT中国民待遇标准的各种例外情形广泛存在的原因所在。^[58]由于本国人与外国人对东道国的忠诚度不同，其享有的待遇应当有所差别。挪威2007年BIT范本草案在正文部分即用脚注强调，缔约一方为保护公共健康、安全和环境等公共利益而追求合法政策目标所采取的措施，即使对缔约另一方的投资或投资者产生差别效应，只要缔约国被证明是基于合理的政策关联，而非有意偏好于本国投资者，则仍然与国民待遇与最惠国待遇并不矛盾。^[59]该范本草案注释进一步强调，国民待遇的目的在于反击武断或不公正的歧视;政府可以以不利于(in a less favorable fashion)外国投资者的方式实现重要的社会考虑因素;如果政府能够证明其实行差别待遇的正当客观理由，则其行为并不构成与国民待遇条款的冲突。^[60]为细化上述考虑，范本罕见地在第五节专门对各种例外情形予以详细规定，包括一般例外、审慎监管(prudential regulation)例外、安全例外、文化例外和税收例外。^[61]作为范本之组成部分的附件A则采用“部门例外”的方式，通过列举“否定清单”(negative list)以排除国民待遇对渔业、文化等本国要害部门和产业的适用。如此庞大的例外群，足以让人发出疑问:到底是国民待遇本身重要，还是其例外条款更重要?尽管如此，范本起草部门还是对上述例外的完备性和安全性表示担忧。在挪威政府就该草案向公众征求意见的函件中，代表工商界的评论机构被要求考虑这样的问题:在将来挪威缔结的协定中，是否有必要包含涉及市场准入的条款?^[62]可见，即便如挪威这样的发达国家也对实施国民待遇条件慎之又慎，广大发展中国家，包括正处于转型期的中国，更应当也完全可以理直气壮地拒绝一些发达国家要求更深层次上实施国民待遇的苛刻要求。即便不得已而应允，根据WTO《服务贸易总协定》所采纳的“肯定清单”(positive list)的方式慎重地决定其实施国民待遇的部门和产业，显然要比“否定清单”方式更符合发展中国家的利益。^[63]

5.私人有限参与国际争端解决机制

“投资者—国家”型争端解决模式的创设，一度被认为能确保在法律层面解决纠纷，该机制排除了未决仲裁程序之外的外交保护，既是ICSID公约下的义务，也表征着全球治理中以规则为导向的裁判机制。^[64]但问题是，实践中所引发的私人滥用诉权、仲裁庭自由裁量权膨胀且无视东道国公共利益等问题，使即便是当初对该机制推崇有加的发达国家也不胜其扰。^[65]

自本世纪初开始，发展中国家，尤其是阿根廷、墨西哥等曾经主张而后又放弃“卡尔沃主义”(Calvo Doctrine)的国家，被诉诸国际仲裁庭的案件数量激增，^[66]从而引发了其对于国际投资仲裁的反思，并纷纷开始转而要求恢复国内法院的最初管辖权和事后审查权，甚至质疑将投资争端全盘直接诉诸国际仲裁庭这一制度安排的合宪性。该现象被学者形象地喻为“卡尔沃主义的再生”。^[67]

即便是竭力标榜和推动投资自由化的美国，也在其2004年BIT范本中采取措施，以消减“投资者—国家”型争端解决机制对其国家利益的负面影响:一方面，通过建立案件初审制、败诉方支付仲裁费和律师费等程序性措施，消灭和阻吓投资者提起的骚扰性申诉;另一方面，增加东道国国内法为准据法，强化缔约方共同解释作为准据法，有效引导裁决结果。此外，遵循2002年《两党贸易促进授权法》(Bipartisan Trade Promotion Authority Act)的指示，美国2004年范本还创设了评议期间和上诉制度，以消除国际裁决终决性的负面作用。^[68]

值得注意的是，一度被遗忘的“用尽当地救济”原则也在BIT中出现了回潮现象。在2004年签订的《美国与澳大利亚自由贸易协定》(下文简称“美澳FTA”)中关于投资第11章，并没有关于对投资者与东道国间争端解决采用国际投资仲裁的规定，只有第11.16条简单提及“关于投资者—国家间争端解决的磋商”。陈辉萍教授通过分析指出，该制度“虽然没有明说，其实是鼓励用当地救济的方法解决投资者与东道国间的争端;某些情况下可适用国家间争端解决机制来解决，这类似于外交保护的方法”。^[69]

如果说美澳FTA的上述设计反映了美国作为“超级大国”在BIT方面一贯傲慢的态度和歧视性实践，^[70]挪威2007年BIT范本草案则进一步体现了发达国家在国际投资争端解决机制方面的反思。^[71]一方面，该范本要求任何外国投资者对东道国提起的仲裁都必须以高度透明和公开审查(public scrutiny)的方式进行，以强化对仲裁三方的监督;此外，只有在投资者向当地法院提出权利主张直至并所有当地救济的努力被穷尽，或超过三年期间的前提下，外国投资者方可诉诸国际仲裁。^[72]在解释上述规定的缘由时，注释用大篇幅指出:首先，国际法(包括欧洲人权保护体系)的一般原则，都是限制私人直接寻求国际法上的救济，除非当地救济被穷尽;其次，至少在纠纷发生的初始阶段，在当地法院解决纠纷，符合欧盟法关于“辅助性原则”(the principle of subsidiarity)的规定与实践，^[73]即争端应当在与市民尽可能密切的层面(如当地、国家层面)解决，在必要时才可以提交国际机制;最后，“投资者—国家”型争端解决模式对东道国的国内体制(domestic institutions)会产生副作用:对于发达国家而言，允许外国投资者无条件地诉诸国际仲裁，可能动摇政府不同部门之间的宪法关系，弱化国内法院对立法和行政机关的行为进行司法审查的权力，而对于发展中国家而言，通过要求用尽当地救济，可能有助于加强其国内体制。^[74]

关于BIT中争端解决机制的争论，究其实质，是私人应当以何种身份和方式，在何种层面上参与国际法实施机制的争论，从而涉及如何权衡国家利益与私人利益在国际法层面的角色轻重问题。尽管从私人参与国际法实施机制的正当性不断增强，使私人涉足国际投资争端解决不可避免，但私人肆意利用国际仲裁机制实现一己私利并进而威胁东道国发展权的现象，显然值得包括发达国家在内的东道国的警惕。^[75]从这一角度上看，2007年挪威BIT范本草案关于用尽当地救济与国际仲裁之间的平衡，尽管从本质上看是对《ICSID公约》的回归，^[76]却不无深刻的现实意义。

(二)BIT与发展权的连结方式——条约解释角度

任何条约的解释，都可能是一种“二次立法”行为。因此，仲裁庭对BIT解释的重要性丝毫不亚于BIT文本的规定。鉴于晚近国际仲裁庭在BIT解释中的明显偏向，对仲裁庭的解释方法和解释机制进行约束，也成为BIT与发展权连结的重要途径。

1.解释方法

在BIT文本的概念、规则并不确定的情况下，仲裁庭采用目的解释方法本无可厚非，也符合《维也纳条约法公约》第31条第1款所确立的条约解释规则，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。问题在于，采用目的解释方法是否就一定会得出有利于投资者的结论呢?换言之，东道国在与投资者母国签订BIT时，是否曾表示其为了吸引外资便放弃了基于公共利益而对外资进行适度管制的权力呢?显然，这样的意图，无论是明示或暗示的，都无法合理地推测或证明，因为任何一个理性的政府都不可能作出这样的表示，当然也就不能由仲裁庭主观臆断。

此外，国际投资条约的形式理性的欠缺，也决定了片面采用目的解释方法并不合适。以WTO协定为例，它是一个极为庞大、复杂、细致的法律体系，很大程度上构成了一个“自给自足”(self-contained)的法律体系，因而WTO争端解决机构基本上不需要借助于其他国际法规则就可以解决争端了。^[77]与此形成鲜明对比的是，传统国际法几乎不包含调整国际投资事务的专门性规范，20世纪50年代末期以后逐渐兴起的BIT也普遍内容简单，难以对跨国投资所涉法律问题作出全部规定，在此情况下，仲裁庭只能寻求借助于其他领域的国际法规则来认定事实及解释、适用法律，否则仲裁程序无法进行。此外，较之国际法院已经鲜有直接援引国际法学家的论述，ICSID仲裁庭目前仍然经常援引国际法学家的论述，这也说明了国际投资条约形式理性之不足。^[78]有鉴于此，仲裁庭在对相关条款进行解释时，有必要采用一种使东道国所承担的在BIT项下的义务与其他条约下的关于发展权的义务相一致的“和谐解释”方法(harmonization interpretation)，尽量消减和弥合东道国所承担的条约义务的冲突。《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)项规定，在界定条约用语的上下文时，应当一并考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。^[79]因此，在投资者的母国和东道国同为该项公约的缔约国时，结合相关国家在《经济、社会和文化权利国际公约》等国际条约下的义务，仲裁庭也不应当得出“政府给污染者付费”这样有违东道国承担的发展权义务的结论。^[80]虽然国际仲裁庭并不是一个裁判人权(发展权)的机构，但是其显然应当且必要以适当的方式调节投资者的权利，使之与最低人权责任相协调。^[81]有鉴于此，有必要在BIT文本的争端解决条款中作如下规定:“本协定的规定不应当被理解为与缔约方已经承担的其他国际条约下的义务相冲突。”

2.解释机制

除了要求仲裁庭采取更加全面的解释方法，在解决机制上确立“有权解释机关”也是BIT与发展权相连结的途径之一。在这方面，NAFTA体制下美国、加拿大和墨西哥三国于2001年共同设立的自由贸易委员会(Free Trade Commission，FTC)是一大创举。NAFTA第1131条第(2)款规定，“如果委员会向仲裁庭提交一致同意的解释，该解释应对仲裁庭有约束力”，亦即肯定了FTC在投资争端解决中的地位及其解释对仲裁庭的拘束力。尽管该体制受到了正当性质疑，被认为是对NAFTA原措辞的修改而不是解释，对投资者不具有可预见性，实际上是“邀请”被申请人东道国政府将本应依法解决的投资者与国家间的争端，改由缔约各方进行外交谈判，完全背离了BIT将争端去政治化(de-politicize)的核心宗旨。^[82]但从另一方面看，该机制的“事先解释”将增强东道国对外资动用管制性措施的预见性，即对相关措施是否有违BIT的待遇标准有较大预期，从而在避免投资争端的同时，克服“寒蝉效应”。正因为如此，美国2004年BIT范本继续沿用上述机制，并强化其解释的法律拘束力:“如果缔约方通过各自指派的政府代表依据本条规定对协定的某个条款以共同决定作出解释，并同时宣告该解释对仲裁庭具有约束力，那么仲裁庭作出的任何裁决和决定都必须符合上述共同决定。”^[83]加拿大2004年BIT范本规定，缔约双方同意成立一个内阁级或其他代表一级的委员会，该委员会应监督协定的实施，解决产生于协定解释或适用的争端，考虑任何其他可能影响协定实施的事项等。^[84]类似的规定在挪威2007年BIT范本草案的第23条亦得到体现。