-协定下-标准的国际法解读

二、TRIPS-plus协定下TRIPS-plus标准的国际法解读

TRIPS-plus协定的根本特征是包含了TRIPS-plus标准，其本质是WTO发展中成员在TRIPS-plus协定下承担的新国际义务。TRIPS-plus义务就是在TRIPS协议最低保护标准的基础上，在双边体制中确立新的更高的知识产权最低保护标准，即要进一步提高知识产权的保护标准，而不是维持TRIPS协议有关知识产权保护和执法的现有水平。广义上的TRIPS-plus义务实际包括两个方面的内容，即狭义的TRIPS-plus标准和extra-TRIPS标准，前者是在TRIPS协议最低标准之上^[21]所确立的更高标准，后者是在TRIPS协议最低标准之外^[22]所确立的附加标准。总之，这两者均超出了TRIPS协议的义务范围。具言之，TRIPS-plus义务是指提供了高于或者超出TRIPS协议保护水平的任何要求和承诺，这一概念既包括旨在提高权利持有人保护水平的、超过TRIPS协议最低保护标准的那些要求和条件，也涵盖旨在降低权利限制和例外的范围或者削弱TRIPS协议变通性规定的一切措施。^[23]可见，TRIPS-plus协定是从积极提高TRIPS标准和限制削弱TRIPS灵活性两个方面对TRIPS-plus义务加以规定。

积极提高TRIPS标准就是在TRIPS协议最低保护标准的基础之上确立的更高的最低标准，是发展中国家在WTO体制之外所负担的比TRIPS协议义务更重的知识产权国际保护义务。根据美国与其发展中国家贸易伙伴缔结的某些FTAs、BITs和BIPs以及相关的研究文献^[24]，晚近缔结的贸易协定和知识产权协定确立的TRIPS-plus义务主要包括下列诸项:

1.延长知识产权保护期。譬如，延长因专利的审查授权或因法定批准程序(如药品的销售批准程序)而延误的专利保护期限;将外观设计的保护期延长到至少15年;将版权保护期延长至作者终身加死后70年;商标首期注册的保护期不少于10年;等等。

2.提高实体性保护要求或者附加额外的保护标准。譬如，在版权保护方面，将“三步检测法”扩展适用于表演和录音制品;增加禁止规避技术保护措施的行为和装置;增加权利管理信息的保护和救济;版权侵权中被告方承担作品处于公有领域的举证责任;网络服务提供商在阻止侵权情况下承担有限责任;赋予作者、表演者和录音制品制作者专属进口权等。在专利权保护方面，对已知产品的新用途提供专利保护;药品管理机构负有制止专利药品仿制药批准注册的新义务;对动物、植物和生物技术发明提供专利保护;将强制许可限于紧急状态、反垄断救济和公共非商业使用等特定情形;对药品和化工产品的测试数据提供一定期限的专属权保护;将专利权撤销的理由限于欺诈和虚假陈述的情形等。在商标权保护方面，不要求注册商标是视觉可感知的，将商标构成要素扩大到音响、气味、数字化代码、色彩等;“驰名”商标的认定只要求相关部门的公众周知，而不要求全体公众周知。在地理标志保护方面，将地理标志作为商标予以保护;对同名地理标志提供保护(如欧共体—智利联系协定附件五第5.4条)。在植物新品种保护方面，要求一种有效的特殊保护制度，主要是UPOV公约的保护，等等。此外，增加知识产权保护的新客体和涵盖新的领域，譬如，保护客体中包括了TRIPS协议完全未涉及的因特网域名等。

3.施以更高的执法义务或强加额外的机构义务。譬如，制裁盗版和假冒活动的罚金数额不考虑侵权人的经济收益和权利持有人的实际损害;施加履行透明度义务的额外要求，以书面形式公布终审司法判决或终局行政裁决并陈述事实认定和法律推理，公布改进执法机制的信息;强加“美国海关和边境保护局”的依职权边境制度;机构限制或资源限制不能影响知识产权执法;等等。

4.欧盟主导的联系协定和经济伙伴关系协定中规定知识产权保护应符合“最高国际标准”(highest international standards)。“最高国际标准”究所何指，协定中语焉不详，显然是一个弹性条款。然而，根据WTO区域贸易协定委员会与欧共体就欧共体—智利联系协定的问答内容，“最高国际标准”实际上就是“TRIPSplus”，是一个以TRIPS协议为基点的渐进提高的标准。^[25]

5.将加入、批准、实施某些特定的知识产权国际条约并使之在法定期间内生效或遵守一些软法规范作为协定项下的义务，如要求加入或实施布达佩斯条约、WIPO因特网条约、UPOV公约、批准1974年卫星公约，遵守WIPO《关于保护驰名商标条款的联合建议》等。

6.让发展中国家放弃根据TRIPS协议的过渡期条款而享有的某些期限利益。WTO/TRIPS协议根据发展中成员的发展水平，从《建立WTO协定》生效之日(即1995年1月1日)起算，给予发展中成员5年过渡期(医药和化工等产品专利为10年)，给予最不发达成员10年过渡期(其公共健康药品专利保护过渡期延长到2016年1月1日)。而一些FTAs则罔顾发展中国家缔约方的发展实际，规定了更短的过渡期，如规定从特定FTAs缔约方加入WTO或者该FTAs生效之日起的某一特定期间，或者从该FTAs生效之间起，缔约方应当履行药品和化工产品专利保护的义务。

7.在争端解决机制方面，允许在WTO争端解决机制和双边协定项下替代性争端解决机制之间作出选择，以FTAs缔约方相互商定的程序或双边体制下有约束力的仲裁机制剥夺发展中缔约方诉诸更公平的多边争端解决机制的合理预期，或者扩大争端解决机制的适用范围，如将非违反之诉引入知识产权案件(美国—智利FTA附件22.2)，增加了网络域名争端解决办法(美国—澳大利亚FTA)等。

限制削弱TRIPS灵活性就是压缩TRIPS协议留给WTO成员尤其是发展中成员的国内立法自由和政策空间，这是通过限制发展中成员制定和实施契合其国内优先发展目标的知识产权制度和措施的途径达到强化知识产权保护的目的。TRIPS协议的灵活制度空间主要由四项内容构成:一是例外和限制条款;二是内在议程问题，主要有第23(4)条和第24条地理标志的多边注册制度及扩大保护、第27(3)条的审议、第64(2)、(3)条非违反之诉和情势之诉等;三是发展中国家有限的特殊和差别待遇，即过渡期安排、技术转移和技术援助条款;四是允许国内立法自由的某些变通规定，如第1.1条成员以域内法实施TRIPS协议的恰当方式、第31条强制许可、第6条权利穷竭、第8.2条制止权利滥用的措施等。这些具有很大的回旋余地的政策空间被TRIPS-plus协定不同程度地压缩、规避或绕开。从发展中国家的角度而论，举其荤荤大者，此类减损TRIPS灵活性的规定主要集中在:(1)限制或禁止知识产权“国际穷竭原则”和知识产权产品的平行进口;(2)未包含体现公共利益和公共秩序应予优先保护的条款，罔顾权利义务之平衡(如未规定版权的合理使用制度);(3)限制了将强制许可作为一种政策工具(尤其在公共健康领域)的能力;(4)排除和取消了在TRIPS第27.3条项下的立法自由，削弱生物多样性和传统资源的保护;(5)规避了TRIPS有关过渡期、技术转移和技术援助的规定;等等。

上述从正反两个方面规定的TRIPS-plus义务是就FTAs和知识产权协定而言的，因为此类协定可以直接规定知识产权保护的实体标准和执法措施。但是，在投资协定中，“TRIPS-plus”问题更复杂一些，因为投资协定只调整国家之间有关国际直接投资的权利和义务关系，并不涉及知识产权的保护标准和执法措施。因此，其有关TRIPS-plus问题与保护投资者和投资的规则存在效果上的关联，它只能通过保护投资和投资者的规范间接产生TRIPS-plus的效果。投资协定中的国民待遇原则、最惠国待遇原则、公平和公正待遇原则、透明度义务、防止间接征收、禁止履行要求、投资者—国家争端解决机制等原则和规则都会影响知识产权的保护和TRIPS-plus效果的产生。以投资保护中的公平和公正待遇原则为例，该原则可以采取通常含义解释方法和最低国际标准解释方法，最低国际标准解释方法可能影响知识产权保护。譬如，某项投资采取知识产权形式，若某BIT或FTA包含了“最低国际标准”的条款，则TRIPS协议或WIPO所辖公约在解释“最低国际标准”的含义时可能是有意义的，这意味着将一个知识产权国际标准转换成为一个BIT承诺。^[26]

TRIPS-plus标准的实质是规避了发展中国家在TRIPS协议项下有限的特殊和差别待遇，赋予发达国家知识产权持有人更加广泛、更加持久、更加绝对的专有权利，压缩了发展中国家根据TRIPS协议的变通性规定制定国家优先发展目标和措施的政策空间，强化了对发达国家贸易和投资活动中的知识产权保护。此类标准的设定，绕开了发展中国家在WTO体制内抵制美欧等发达国家(集团)知识产权保护主张的努力，使知识产权的利益分配和与知识产权相关的贸易利益和投资利益的再分配向把持TRIPS-plus标准的发达国家明显倾斜，正如有的学者认为，TRIPSplus协定中知识产权保护不断扩展的国际趋势类似于18、19世纪英国的圈地运动^[27]。不言而喻，TRIPS-plus标准的直接效果是提高了TRIPS-plus协定缔约方的知识产权保护水平;若与美欧缔结此类协定的发展中国家数量众多，就等于普遍性地提高了知识产权保护的国际水平，达到美欧在WTO体制内企图实现而未实现的目标。事实上，此类标准的效力远不局限于此。由于在TRIPS-plus协定的缔约实践中，知识产权、贸易和投资议题互相联结，效果相互关联，因此，在一个区域贸易联盟中，若该联盟的一个成员与美国或欧盟缔结了双边协定，该联盟的其他成员国为了增强吸引外资的竞争力，只能仿而效之，更进一步提高自由化水平和开放程度，这样，知识产权保护最终将会衍生TRIPS-plus-plus的效果。^[28]此外，随着欧盟与广大发展中国家(集团)缔结的TRIPS-plus协定数量的急剧增加，欧盟所倡导的“最高国际标准”价值观念可能会发展为知识产权保护的新的国际标准，抑或发展出习惯国际法。

TRIPS-plus协定既通过对WIPO公约的并入和援引、对WTO框架下成员承担的现有义务(包括知识产权义务)的尊重和协调达到不减损现有国际义务的目的(此即“不减损原则”)，又通过TRIPS-plus义务的设定达到美国法和欧盟域内法知识产权规范全球化的目的。从本质上看，TRIPS-plus义务是美国国内法和欧盟域内法的条约化，从而给协定的缔约对方(包括发展中国家和一些发达国家)施加了不合理的条约义务而限制了其行动自由，损害了其主权权力。此类不合理义务的履行，强化了美欧主导的知识产权全球强制体系的约束性。如果说TRIPS协议是美国301条款的国际化，那么TRIPS-plus协定是美国国内法和欧盟域内法国际化的延续和扩展，也是TRIPS-plus义务从双边化走向多边化的重要步骤。这意味着当下某个发展中国家根据某一双边TRIPS-plus协定承受的双边义务可能转化为未来大多数发展中国家承担的普遍性的多边义务。虽然知识产权保护与贸易和投资自由化之间的互动关系难以精确实证，但是，TRIPS-plus义务的设定明显基于一种假定:充分有效的知识产权保护会促进贸易增长和投资流动，进而助益于达致发达国家孜孜以求的自由化目标。这种知识产权保护与贸易和投资之间正相关的基本假定可能是促成在贸易和投资法律框架中通过贸易、投资与知识产权“议题挂钩”的方式创设TRIPS-plus义务的元动力，也是与TRIPS协议所设定知识产权保护义务的预设前提和预期目标一脉相承的。