金融与电信服务贸易制度

第五节　金融与电信服务贸易制度

金融服务和电信服务是服务贸易最为重要的两大部门。乌拉圭回合在谈判结束时制定了GATS有关金融和电信的附件，乌拉圭回合结束后，各成员方经过努力在这两个部门达成了议定书，确立了WTO成员方市场准入和国民待遇的义务。

一、金融服务贸易制度

乌拉圭回合谈判过程中和乌拉圭回合之后，金融服务的多边谈判经历了艰苦的历程^[33]，终在1997年12月12日在GATS框架内达成了永久性的金融服务协议——GATS的第五议定书，并于1999年3月1日生效。第五议定书只是规定了一些程序性的事项，无实质性的内容。重要的是作为其组成部分的各成员国关于金融服务的具体承诺减让表和第2条豁免清单。

WTO金融服务的法律制度，就实质内容而言，主要由GATS及其附件和金融服务承诺表构成。^[34]根据GATS第20条和第29条的规定，金融服务承诺表和金融附件构成GATS的组成部分，因而也构成WTO金融服务贸易制度的重要组成部分。GATS是乌拉圭回合就服务贸易达成的适用于所有服务部门的一般性协议。由于前面已对GATS的基本内容进行了阐述，以下侧重对金融服务附件、我国的金融承诺和相关法律制度进行阐述。

(一)金融服务附件

金融服务附件是针对金融服务的性质和特点制定的，是将GATS的规定适用于金融服务而进行的明确，或者是对GATS适用于金融领域所遇到的特殊问题作出的补充。GATS实际上有两个金融附件:金融附件(Annex on Financial Service)和第二金融附件(Second Annex on Financial Services)。后者仅就WTO成立后成员方提出GATS第2条最惠国待遇豁免清单和改进、修改和撤销原有金融承诺作出了必要安排，内容具有临时性，时过境迁，这一附件已失去效力。而通常所说的金融附件是指金融附件本身。金融服务附件构成GATS的特别法，在金融服务附件有不同或更具体规定的情况下，金融附件优先适用。

1.金融附件概述

金融附件共有5条。第1条规定附件适用于影响金融服务提供的所有措施，而附件所指金融服务提供包括GATS第1条第2款所指的所有4种服务提供方式;该条还对GATS第1条第3款规定的行使政府权力提供的服务进行了列举和界定。第2条是关于国内规制的规定，规定了著名的“审慎例外”(prudential carve-out)。第3条对审慎措施的相互承认及其要求进行了规定。第4条要求审慎问题和其他金融问题的争端解决小组需具备与争议的特定金融服务的必要的专业知识。附件第5条对金融服务、金融服务提供者和公共机构进行了界定，特别是对金融服务活动进行了分类。

2.审慎例外

WTO在金融领域的目的是推动金融服务的逐步自由化，然而，金融离不开审慎规制与监管。为此，金融附件第2条规定:“尽管有本协定(指GATS——作者注)的任何其他规定，但是不得阻碍一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的任何措施。如此类措施不符合本协定的规定，则不得用做逃避该成员在本协定项下的承诺或义务的手段。”这就是人们习称的“审慎例外”。

对于什么是“审慎”，WTO没有给出定义，也没有列举清单，其他一些从事监管标准的研究制定的国际机构，如巴塞尔委员会等，也没有具体的定义，而是推出上述领域的最佳实践(the best practices)，供各国采用。然而，审慎的含义和“审慎例外”的范围决定着WTO推动金融服务市场准入与审慎监管需要之间的平衡，因而十分重要。纵观金融附件的有关规定，可以看出其中蕴涵构成审慎措施的某些标准。

(1)监管措施的目的性

金融附件规定，不阻止成员方为审慎原因(for prudential reasons)而采取措施。这实际上已经揭示审慎措施的某些内涵，即审慎措施须出于审慎之目的。这一规定表明WTO框架内辨别审慎措施的标准是其目的性，而不是其客观效果，即一项措施是不是审慎措施主要应看其是否出自审慎原因。此外，金融附件的措辞还表明，审慎措施并不限于保障金融体系的稳定和保护存款人等具体目的。“包括(including)”这一措辞的使用，意味着在上述两类目的之外还存在其他的审慎目的和为这些目的而采取的其他措施。

(2)审慎性应根据有关国家的具体情况来认定

对于某项措施是否出于审慎目的从而是否构成审慎措施，通常应根据采取措施的国家的情况来认定，且采取措施的国家应当具有相当大的发言权，这是现实的需要。首先，从横向来看，各国金融市场结构、发展水平、传统等不尽相同，情况千差万别。对于一国来说审慎的措施，对于其他国家来说未必尽然，甚至是贸易保护主义的伪装;反之亦然。其次，从纵向来看，金融业在不断发展，金融创新在不断涌现，有效的审慎措施只能是在当时的条件下对金融业行之有效的措施，金融业发生了变化，审慎措施亦应随之改变。这就是说，即便是同一个国家在不同的发展阶段也存在不同的审慎措施。可见，对审慎目的和审慎措施应根据不同国家的金融制度和金融状况来判断，否则，规制和监管就很难发挥维护金融稳定和保护存款人等作用，甚至动摇金融服务贸易自由化的基础。

(3)对审慎措施的必要约束

金融附件对WTO成员方采取审慎措施的必要约束主要在于:禁止将“审慎例外”用做逃避金融服务承诺、义务的手段，目的的直接性。前者是金融附件对审慎措施所施加一项明确限制，禁止在审慎措施不符合GATS规定时被用做规避该成员方在GATS项下承诺和义务的手段。后者是指审慎措施须直接地、主要地出于审慎之目的。从各国规制金融业的法规和政策的内容来看，多数法规和政策都不能排除不具有直接和间接的审慎成分，如果不分联系紧密与否而将含有审慎成分的措施都作为审慎措施，审慎措施与金融法规政策几乎等同，WTO通过规制各国法规政策来推行的金融服务贸易自由化的努力会落空。一项措施究竟是否出于审慎目的，还是用做逃避金融服务承诺、义务的手段，要受到WTO争端解决机制的约束。

总之，“审慎例外”赋予了各成员方根据自身情况采取审慎规制和监管措施的广泛自由，成员方采取审慎措施可以不受GATS包括其一般例外的规定的约束和限制，满足了成员方在金融服务贸易自由化过程中所必不可少的审慎监管需要。

(二)我国作出的金融服务承诺与相关法律制度

金融服务承诺承载着成员方承担的市场准入和国民待遇义务，只有借助金融服务承诺才能确定成员方的市场准入和国民待遇的义务及其适用条件和限制，正因为如此，金融承诺也常常引发一些争议。

【案例13-4】

中国金融信息服务案

该案起因于2006年9月10日中国颁布《外国通讯社在中国境内发布新闻信息管理办法》(以下简称《办法》)。《办法》要求外国通讯社在中国发布的新闻信息要经官方新华社批准，并由新华社指定的机构——新华社旗下的中国经济信息社代理。受影响的外国金融信息提供商包括美国的道琼斯、彭博社和英国的路透社等，焦点是包括股价、汇率在内的金融数据。

欧盟和美国的指控包括:(1)《办法》违反了允许外国公司在华提供金融信息服务和给予国民待遇的承诺。如下所述，我国承诺允许外国金融信息提供商跨境提供和转让金融信息。欧盟和美国认为，《办法》违反2001年中国“入世”条款中有关允许外国公司在华提供金融信息服务和给予国民待遇的承诺。(2)《办法》违背“不恶化”(“standstill”commitment)承诺。我国在加入WTO时就服务贸易作出的水平承诺有一项内容是:对于各合同协议或股权协议，或设立或批准现有外国服务提供者从事经营或提供服务的许可中所列所有权、经营和活动范围的条件，将不会比中国加入WTO后更具限制性。加入WTO之前，我国实行的规定是1996年颁布的，当时只要求外国金融信息机构和他们的用户在新华社登记备案，这些外国机构可以向客户作市场推广并直接提供服务。(3)《办法》违背了我国“入世”时作出的政府管理与企业经营相分离的承诺。欧盟和美国认为，《办法》要求外国金融信息机构通过新华社旗下的中国经济信息社销售他们的产品，同时，新华社2007年6月推出的“新华08”即时金融信息服务系统，也提供国内外20多个大型交易所的数据。他们认为在金融信息领域，中国的管理者同时又是竞争者，这与中国的WTO承诺完全不一致。

于是，美国、欧盟和加拿大于2008年3月正式提出与中国进行WTO争端解决机制意义上的磋商，2008年11月13日，中国与三方达成谅解备忘录。主要内容:外国金融信息提供商不再需要通过代理提供服务，而是可以直接向客户提供，而客户不再需要许可和批准;新华社不再作为金融信息服务的管理机构，中国将指定新的管理机构，该机构要独立于任何金融服务信息提供商。后来，国务院新闻办公室被指定为新的管理机构。

我国在加入WTO时，按照金融附件对金融服务活动的分类，对保险及相关服务，银行及其他金融服务作出了承诺。金融服务承诺承载了我国各成员方在金融市场准入和国民待遇方面作出的承诺以及附加承诺。由于篇幅所限，以下对我国在银行及其他金融服务(不包括保险)中作出的承诺、相关法律制度与问题进行阐述。

1.银行及其他金融服务承诺

我国对银行及其他金融服务承诺包括了一般银行服务、非银行金融机构从事的汽车消费信贷、其他金融服务、证券服务等子项。

(1)一般银行服务

一般银行服务包括:接受公众存款和其他公共资金;所有类型的贷款，包括消费信贷、抵押贷款、商业交易的代理和融资;金融租赁;所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡、贷记卡、旅行支票和银行汇票;担保和承诺;自营或代客外汇交易等。

对于这些服务在跨境提供方式下的市场准入，我国承诺允许提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供有关的软件;允许对有关活动进行咨询、中介和提供其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、有关收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。除此之外，对跨境提供的市场准入不作承诺。对以上可以跨境提供的金融服务，没有国民待遇限制。对于境外消费，我国没有市场准入限制和国民待遇限制。对于商业存在方式下的市场准入，我国有地域、客户和营业许可方面的限制，但这些限制在加入WTO之后5年内分期和分地域地取消，^[35]直到“入世”后5年内，取消对所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎限制措施，包括对设立内部分支机构和营业许可的限制。我国在承诺中还对设立外国独资银行或独资财务公司的条件给予了明确。对于商业存在方式下的国民待遇，我国承诺除以上关于本币业务的地域限制和客户限制外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或需要。除此之外，无其他限制。由于我国“入世”已满5年，我国对外国金融机构在我国建立的商业存在的以上限制已取消。对于自然人流动方式下的市场准入和国民待遇，我国除水平承诺的内容外，没有作出承诺。

(2)非银行金融机构从事的汽车消费信贷

对于非银行金融机构从事的汽车消费信贷在跨境提供方式下的市场准入，我国承诺允许提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件，允许就有关金融活动进行咨询、中介和其他附属服务。对在跨境提供方式下的国民待遇没有进行承诺。对于在境外消费、商业存在方式下的市场准入和国民待遇，我国没有限制。对于自然人流动方式下的市场准入和国民待遇除水平承诺的内容外，我国没有进行承诺。

(3)其他金融服务

其他金融服务(不包括证券和保险)包括:提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的相关软件;就协议所列各项银行和其他金融服务活动提供咨询、中介和其他附属金融服务，包括信用调查和分析、投资和资产组合的研究和咨询、收购咨询、公司重组和战略制定的建议。对于以上内容的金融服务在跨境提供和境外消费方式下的市场准入和国民待遇，我国没有限制。对于商业存在方式下的市场准入，我国也没有限制，审批在我国金融部门进行经营的授权标准仅为审慎性，即不含经济需求测试或营业许可的数量限制，允许外国机构设立机构。对于商业存在方式下的国民待遇，我国没有限制。对于自然人流动的市场准入和国民待遇，我国除水平承诺中的内容外不作承诺。

(4)证券服务

对于跨境提供方式下的证券服务的市场准入，我国承诺外国证券机构可直接(不通过中国中介)从事B股交易。除此之外，我国没有作出承诺。对准入的证券服务没有国民待遇限制。对于境外消费方式下的市场准入和国民待遇，我国没有限制。对于商业存在方式下的证券服务的市场准入，我国承诺自加入时起，外国证券机构在中国的代表处可以成为所有中国证券交易所的特别会员。我国还承诺，自加入时起允许外国服务提供者设立合资公司，从事国内证券投资基金管理业务，外资最高可达33%。我国加入后3年内，外资可增至49%。“入世”3年后，我国允许外国证券公司设立合资公司，外资拥有不超过1/3的少数股权，合资公司可(不通过中方中介)从事A股的承销，B股和H股及政府和公司债券的承销和交易，基金的发行。我国审批金融业经营的标准仅为审慎性的，不含经济需求测试和业务许可的数量限制。我国对以上商业存在方式下准入的证券服务没有国民待遇限制。对于自然人流动方式下的市场准入和国民待遇，我国除水平承诺的内容外，没有进行承诺。

2.我国对外资金融机构的管理

(1)对外资银行机构的管理

为了适应“入世”5年后银行业对外资金融机构全面开放的需要，我国对原来的《外资金融机构管理条例》进行了修订，制定了《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》，自2006年12月11日起施行。根据《外资银行管理条例》，外资银行是指依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立的4类形式的机构:外商独资银行，由1家外国银行单独出资或者1家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立;中外合资银行，由外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立;外国银行分行;外国银行代表处。而外国银行和外国金融机构是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的商业银行和金融机构。纵观《外资银行管理条例》和《外资银行管理条例实施细则》，主要包括了以下内容和特点:

A.设立

条例对不同形式和类别的外资银行的设立规定了不同的条件，主要条件见下表:

设立不同类型的外资银行的条件

B.业务范围

外商独资银行、中外合资银行按照国务院银行业监督管理机构批准的业务范围，可以经营下列部分或者全部外汇业务和人民币业务:吸收公众存款;发放短期、中期和长期贷款;办理票据承兑与贴现;买卖政府债券、金融债券，买卖股票以外的其他外币有价证券;提供信用证服务及担保;办理国内外结算;买卖、代理买卖外汇;经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务;代理保险;从事同业拆借;从事银行卡业务;提供保管箱服务;提供资信调查和咨询服务;经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。外商独资银行、中外合资银行的分支机构在总行授权范围内开展业务，其民事责任由总行承担。

外国银行分行可以经营的业务与前述外商独资银行、中外合资银行相同，但不得从事银行卡业务，吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款外。此所谓法人导向，即鼓励外资银行在中国注册法人银行，注册资金不少于10亿元人民币。对于在中国注册的外资法人银行开放全部的人民币业务，对于外国银行的分行实行一定的限制，如只能吸收中国居民个人100万元以上的定期存款，不能发行银行卡等。外国银行分行及其分支机构的民事责任由其总行承担。

以上形式的外资银行从事上述业务范围内的人民币业务，应当具备下列条件，并经国务院银行业监督管理机构批准:提出申请前在中华人民共和国境内开业3年以上;提出申请前2年连续盈利;国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件。

外国银行代表处可以从事与其代表的外国银行业务相关的联络、市场调查、咨询等非经营性活动，代表处及其工作人员不得从事任何形式的经营性活动。代表处行为所产生的民事责任，由其所代表的外国银行承担。

(2)对证券业外资准入和经营的管理

与银行业不同，我国证券业尚没有一部专门的法律对证券业的外资准入和经营问题进行规定。但自2001年我国加入WTO以后，我国全部履行了“入世”对证券业的承诺。同时，我国对于证券业外资准入和经营的实践已经超出了我国承诺的水平，其典型的体现是2002年主动实施了合格的境外机构投资者(Qualified Foreign Institutional Investor，简称QFII)制度。QFII是一国在货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未开放的情况下，有限度地引进外资、开放资本市场的一项过渡性的制度。这种制度要求外国投资者若要进入一国证券市场，必须符合一定的条件，得到该国有关部门的审批通过后汇入一定额度的外汇资金，并转换为当地货币，通过严格监管的专门账户投资当地证券市场。

二、电信服务贸易制度

乌拉圭回合结束时，GATS的8个附件有两个是关于电信的，即《电信服务附件》和《基础电信谈判附件》。《电信服务附件》重点在于确定外国服务提供者使用公共电信网络和服务的权利，提出电信服务具有双重作用:它一方面是经济活动中独立的一个部门，另一方面它又是支持其他经济活动的基本手段(如电子转账)。因此，附件规定，政府应该保证任何外国服务提供者享有可以不受歧视地接入公共电信网的权利。这些权利适用于电话、电报、电传和数据传输等公共电信服务。《基础电信谈判的附件》是为了使基础电信的谈判在乌拉圭回合后能够继续进行所达成的附件。它允许成员方在有关基础电信的谈判结束前，提出其在电信领域的最惠国待遇豁免清单，具有过渡性质。WTO成立以后，各成员方继续就基础电信服务的开放进行进一步谈判，经过努力，终在1997年2月15日，WTO的68个成员方签署了《基础电信协议》，1997年4月15日，WTO服务贸易理事会通过了GATS第四议定书，该议定书于1998年2月15日生效。以下重点对《电信服务的附件》、《基础电信协议》以及我国的电信承诺进行阐述。

(一)《电信服务附件》

电信服务附件是将GATS关于进入和使用公共电信传输网络与服务措施的各项条款具体化，对有关电信服务的范围、定义、透明度、公共电信传输网及其服务的进入和使用、技术合作以及有关国际组织和协议等作了规定。

1.范围

该附件适用于各成员方政府采取的、有关公共电信传输网及其服务的准入和使用方面的一切措施，但不适用于政府管理电报、无线电广播或者电视节目计划的各项措施。附件不要求一成员方在其承诺清单之外，批准其他成员方的服务提供者设立或经营电信传输网或服务，也不要求一成员方自己设立或经营非普遍性向公众提供的电信主传输网或服务。

2.定义

附件规定了电信服务重要概念的含义。“电信”是指通过电磁方法传输和接收的信号。“公共电信传输服务”指一成员方直接和有效地向大众提供的电信传递服务，包括电报、电话、电传和数据传递，主要是向两处以上用户提供信息，并在形式和内容上均不需变换的现时传递。“公共电信传输网络”指在两个以上网络终端之间允许通信的公共电信设施。“企业内部通信”指一公司内部与其子公司、分公司之间，或子、分公司之间，以及按照一成员方国内法律和规定成立的分支机构之间的通信，不包括提供给非关联公司或用户、潜在用户的商业性或非商业性服务。“子公司”和“分支机构”的概念由各成员方国内法确定。

3.透明度

各成员方应尽可能公布公共电信传输网及其服务准入和使用方面的信息，包括:服务所涉及的关税和其他条件;通信网及服务的技术联接说明;负责制定公共通信网准入和使用方面标准的机构的有关情况;适用于终端和其他设备条件的条件;通知、登记或许可证要求。

4.公共电信传输网及其服务的准入和使用

附件第5条规定了成员方在公共电信传输网及其服务的准入和使用方面的义务，这是附件的关键内容，主要包括:第一，各成员方应按合理和非歧视性的条件，允许其他成员方的服务提供者为提供其承诺表中所列服务，进入和使用其公共电信传输网及其服务。第二，各成员方应允许其他成员方的服务提供者，进入和使用其境内或越境公共电信传输网及其服务，包括私人租用线路。第三，各成员方应确保其他成员方的服务提供者，可以使用公共电信传输网及其服务，在其境内和越境进行信息交流，包括该服务提供者的企业内部通信，以及获得任何成员方境内的数据库或其他机器可读形式储存的信息。成员方政府制定发布对此有重大影响的新措施，须通知并按GATS规定的程序进行磋商，但这不影响成员方政府采取必要的措施以确保信息的安全和保密，这种措施不应构成对服务贸易的不合理歧视或潜在限制。第四，各成员方应无条件地允许其他成员方服务提供者进入和使用公共电信传输网及其服务，但下列情况例外:为维护公共电信传输网及其服务提供者的公共服务职责，尤其是为了保证公众对电信网和服务的使用;为了保护公共电信传输网及其服务的技术完整性;为了确保其他成员方的服务提供者按一成员方承诺表中许可的内容提供服务。第五，在上述情况下，一成员方以对进入和使公共电信传输网及其服务维持一定的条件，包括:限制该服务的转售或分离使用;要求使用特定的技术联接，包括与该电信传输网和服务相联接的有关文件;必要时，要求该服务的可适用性，并鼓励达到国际电信服务标准化的目标;电信传输网相联接的终端和其他设备的形式认可与这类设备附件的技术要求;对私人租用或自有的线路与电信传输网或其他服务提供者租用或自有的线路联接的限制;通知、登记或许可。第六，发展中国家成员方可根据其发展水平，在进入和使用公共电信传输网及服务方面维持合理的条件，以加强其国内通信设施和服务能力，增强其对国际电信服务贸易的参与，这些条件应在其承诺表中详细说明。

5.技术合作

各成员方赞同并鼓励发达国家和发展中国家及其公共电信传输网和服务提供者，以及其他国际性、区域性组织的发展计划机构，包括国际电信联盟、联合国发展计划署和世界银行等最大程度的参与，并鼓励和支持发展中国家之间在国际上、区域中和次区域的各个层次上的通信合作。在与有关的国际组织合作中，成员方应使发展中国家有效利用国际电信服务和电信发展的信息技术，以帮助它们增强国内电信服务业。对最不发达国家应给予特别照顾，以鼓励外国电信服务提供者在技术转让、培训和其他活动方面给予支持，帮助它们发展电信设施并扩大其电信服务贸易。

6.与国际组织的关系

主要有以下两方面共识:第一，国际标准对通信网及其服务的全球通用性和可操作性具有重要意义，因而各成员方将通过与包括国际电信联盟和国际标准化组织在内的有关国际组织合作，推动此项标准化工作。第二，政府间的组织和协议以及非官方性质的组织和协议，特别是国际电信联盟，对确保各国国内和国际通信服务的有效运行有重要作用，各成员方应作出就实施此附件而引起的问题与这些组织进行有效磋商的安排。

(二)《基础电信协议》

《基础电信协议》的主要内容包括GATS第四议定书及其所附基础电信服务承诺表、最惠国待遇豁免清单和关于管制原则的参考文件。

第四议定书十分简短，只是规定了生效时间等程序性的事项。其后所附的WTO成员方基础电信的具体承诺和GATS第2条豁免清单，是《基础电信协议》的主要内容，二者就基础电信服务承诺了不同程度的市场开放水平。

美国、欧盟和日本都承诺在1998年前开放市场，取消本国公司对市场的垄断。大多数成员方只是承诺逐步地、有限度地开放。规定外资比例是各方承诺中常用的限制手段，例如，墨西哥对外国公司在其本国公司中的投资股份限制在49%。各方在市场开放的具体步骤上，多采用时间表形式，许多成员对于不同的服务内容都承诺在今后的适当时间再开放，对具体的某一类基础电信业务，有些成员是有选择地开放。

在最惠国待遇及豁免问题上，参加基础电信谈判的各成员均承诺遵守GATS第2条有关最惠国待遇的规定。但是由于GATS第2条第2款规定了有关最惠国待遇豁免的内容，因此各成员有权单独决定是否对影响基础电信服务的措施提出最惠国待遇的豁免。

(三)我国对电信服务的承诺与法律制度

1.我国对电信服务的承诺

我国在“入世”时对电信服务的市场准入以及电信监管框架的完善作出了承诺。

我国对电信服务的市场准入，总的来说，是分阶段逐步扩大的。在增值电信业务与基础电信业务中的寻呼业务方面，允许外商设立合营企业，且合营企业的数量不予限制，我国逐步分开股权比例和地理区域的限制，最终在加入WTO后两年内，取消地理区域限制，外商在合营企业中的最高股权比率可达50%。在基础电信业务的移动语音与数据业务方面，允许外商设立合营企业，且合营企业的数量不予限制，但也有股权比例和地理区域的限制，最终在我国加入WTO后三年内，外商在合营企业中的最高股权比率可达49%，在加入WTO后五年内，取消地理区域限制。在基础电信业务的国内业务与国际业务方面，我国也是逐步分开股权比例和地理区域的限制，最终在我国加入WTO后六年内，外商在合营企业中的最高股权比率可达49%，且取消地理区域限制。

在市场开放的同时，我国就基础电信业务监管框架的原则也作出了承诺，主要包括竞争保护、互联互通、普遍服务、电信业务经营许可标准的公开、独立监管机构和稀有资源的配置与使用等内容。

2.我国的相关法律制度

我国成为WTO成员方后，于2001年12月20日颁布了规范外商投资中国电信业的《外商投资电信企业管理规定》，并于2002年1月1日起实施。为了适应电信行业对外开放的需要，促进我国通信业的发展，国务院决定对《外商投资电信企业管理规定》作出了修改，并于2008年9月10日实施。

修改后的《外商投资电信企业管理规定》共23条，主要包括以下内容:

(1)外商投资电信企业的注册资本要求

经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的，其注册资本最低限额为10亿元人民币;经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为1000万元人民币。经营省、自治区、直辖市范围内的基础电信业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币;经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为100万元人民币。

(2)外商投资企业的股权限制

经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%。经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。

(3)经营基础电信业务的外商投资电信企业的中方与外方主要投资者的条件

外商投资电信企业的中方主要投资者，是指在全体中方投资者中出资数额最多且占中方全体投资者出资总额的30%以上的出资者。该投资者须是依法设立的公司;有与从事经营活动相适应的资金和专业人员;符合国务院信息产业主管部门规定的审慎的和特定行业的要求。外商投资电信企业的外方主要投资者，是指在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方投资者出资总额的30%以上的出资者。该投资者须具有企业法人资格;在注册的国家或者地区取得基础电信业务经营许可证;有与从事经营活动相适应的资金和专业人员;有从事基础电信业务的良好业绩和运营经验。

(4)经营国际业务

外商投资电信企业经营跨境电信业务，必须经国务院信息产业主管部门批准，并通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际电信出入口局进行。

此外，《外商投资电信企业管理规定》还规定了申请设立外商投资电信企业须报送的申请文件，审批程序与时限以及罚则等。

思考题:

1.WTO在服务贸易领域建立贸易秩序所采用的法律机制是什么?

2.美—赌博案上诉机构在必要性标准的认定以及GATS第6条与第16条关系问题上作出了什么样的裁决?对此你有何评价?

3.国民待遇在GATT所统制的货物贸易领域构成普遍适用的基本原则，在服务贸易领域为什么要取决于成员方的承诺?

4.参见我国所作出的金融服务承诺(包括示意表和示意表所省略的承诺)，我国在承诺表的第二栏即市场准入栏中，有没有对国民待遇同时构成限制的市场准入承诺?如果有，怎么进行辨别?又该如何在服务贸易领域理解市场准入与国民待遇的关系?

【注释】

[1]参见《“欧共体——香蕉案”上诉机构报告》，第151～152段。

[2]对于有关不同认识，详见韩龙著:《WTO服务贸易的法律问题研究》，湖南人民出版社2004年版，第132～134页。

[3]关于讨论的过程及内容，参见J.V.Reyna，The GATT Uruguay Round:A NegotiatingHistory—Services，1993。

[4]Annex on Movement of Natural Persons Supplying Services under GATS.

[5]详情参见韩龙:《世贸组织与服务贸易》，人民法院出版社2003年版，第170～180页。

[6]参见《“欧共体——香蕉案”上诉机构报告》，第217～220段。

[7]韩龙:《论世贸组织与区域经济一体化》，载《中外法学》2003年第2期。

[8]Roger Kamp，Liberalization in Financial Service in GATS and Domestic Regulation，International Trade Law and Regulation No.5，1997，p.157．

[9]边境措施(border measures)或市场准入措施是进口国在进口时或进口地对外国产品所采取的限制或禁止进口的措施，如关税和数量限制等。

[10]但值得注意的是，GATS第6条第4款项下所要制定的多边纪律的性质和范围问题存在争议。一种意见认为GATS第6条第4款仅适用于成员方承诺实行自由化的服务，因此，不影响GATS所包含的自愿性质。另一种意见认为，第6条第4款项下的纪律不应仅限于做出具体承诺的服务，该条其他4款明确规定仅适用于做出承诺的服务，而第4款却缺乏这一限制，所以，该纪律应适用于所有服务部门，而不论成员方是否作出了自由化的承诺。世贸组织秘书处就持后一种观点。

[11]现代科学技术特别是通信技术的发展使服务的提供者和接受者彼此接触的观念有所淡化，但应当看到，服务所具有的同时生产同时消费从而需要服务的生产者和消费者接触的特点仍然具有普遍意义。以金融服务为例，外国金融服务提供者提供金融服务在许多方面需要了解当地情况并对情况的变化作出反应，因此，外国金融服务提供者也十分倾向于通过在当地而不是在外国设立的机构提供服务。

[12]除一般例外之外，GATS还包括了国际收支平衡例外和国家安全例外。这些例外具有同样的性质，由于篇幅有限，本章仅对一般例外做代表性阐述。

[13]第14条总括性规定及(a)项和(c)项的相关规定:“只要这类措施的实施不在情况相同的国家间构成武断的、或不公正的歧视，或构成对服务贸易的变相限制，则本协定的规定不得解释为阻止任何成员采用或实施以下措施:(a)为保护公共道德或维护公共秩序而必要的;(c)为确保实施与本协定规定不相抵触的包括与下述有关的法律和法规所必要的。”

[14]总括性规定是指第14条开头部分的规定，具体内容:“只要这类措施的实施不在情况相同的国家间构成武断的、或不公正的歧视，或构成对服务贸易的变相限制，则本协定的规定不得解释为阻止任何成员采用或实施以下措施……”由于该规定位于后面各项具体规定之前，且对这些具体规定具有统领性，因此，又被称为第14条的“顶子”或“帽子”(chapeau)。

[15]Appellate Body Report，U.S.—Gambling Case，paras.291-292．

[16]GATS注释5是对GATS第14条(a)项中的“公共秩序”所进行的解释，规定:“只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时，方可援引公共秩序例外。”

[17]Appellate Body Report，U.S.—Gambling Case，Paras.296-299．

[18]Appellate Body Report，Korea—Various Measures on Beef，para.164．

[19]Appellate Body Report，Korea—Various Measures on Beef，para.166．

[20]Appellate Body Report，Korea—Various Measures on Beef，para.162.Also see Appellate Body Report，EC—Asbestos，para.172．

[21]这两个因素并不一定穷尽所需要考虑的其他相关因素，See Appellate Body Report，Korea—Various Measures on Beef，para.164。

[22]Appellate Body Report，U.S.—Gambling Case，paras.304-307．

[23]Appellate Body Report，U.S.—Gambling Case，para.308.同时参见:Appellate BodyReport，EC—Asbestos，paras.172-174;Appellate Body Report，Korea—Various Measures on Beef，para.180。

[24]Appellate Body Report，U.S.—Gambling Case，para.356．

[25]韩龙:《GATS第一案——美国赌博案评析》，载《甘肃政法学院学报》2005年第4期。

[26]张若思:《世贸组织服务贸易法律问题》，载《法学研究》2000年第6期。

[27]石静霞、陈卫东:《WTO国际服务贸易成案研究》，北京大学出版社2005年版，第204～205页。

[28]I.Steven Iarreau，Interpreting the General Agreement on Trade in Services and WTO Instruments Relevant to the International Trade of Financial Services，North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation，Fall 1999．

[29]UN Central Product Classification CPC Version 1.1，March 2002，available at http://unstats.un.org/unsd/statcom/doc02/cpc.pdf.WTO Secretariat，Services Sectoral Classification List，July 1991，available at http://www.WTO.org/english/tratop_e/serv_e/mtn_gns_w_120_ e.doc.

[30]除币种和地域限制外，我国对银行服务还存在客户限制和营业许可要求等，由于篇幅所限，以上示意表没有详细列举。

[31]Aaditya Mattoo，National Treatment in the GATS:Cornerstone or Pandora's Box?Journal of World Trade Law，1997，p.107．

[32]See Appellate Body Report，U.S.—Gambling Case，para.179．

[33]对此过程，详见韩龙著:《世贸组织与金融服务贸易》，人民法院出版社2003年版，第34～47页。

[34]世贸组织金融服务贸易法律制度由大、小两个三重结构组成，详见韩龙:《WTO金融服务贸易的法律问题研究》，湖南人民出版社2004年版，第2～12页。

[35]我国分期、分地域取消境外机构在我国建立金融商业存在的进程表，详见韩龙等:《国际金融法要论》，人民出版社2008年版，第164页。