哪些纠纷可以通过仲裁方式解决

第二节　ADR的发展概况

ADR在世界许多国家已得到迅猛的发展，本节结合美国、英国、日本、澳大利亚等国的理论与实践对ADR的定义、法律特征及其在实践中的发展情况等进行阐述。

一、ADR概论

（一）ADR的名称与定义

ADR是英文“Alternative Dispute Resolution”^[2]的缩写，在国内，有学者将其译为“替代性争议解决方法”，有的译作“选择性争议解决方法”，^[3]笔者认为译作“选择性争议解决方法”比较好，理由有二:首先，译作“选择性争议解决方法”，表明ADR与诉讼并不是相互排斥的争议解决方法。实际上，除非存在特别约定，当事人并不因为选择了ADR而失去诉讼权利，相反，诉讼往往作为解决争议的最后一道救济，使ADR的存在具有实践意义;其次，ADR的本质特点在于其对当事人意思的充分尊重，译作“选择”体现了这一特点。

对ADR到底是什么，学者们并未取得一致的意见，甚至连字母“A”的含义也有争议。一般ADR被理解为“Alternative Dispute Resolution”，但也有理解为“Appropriate Dispute Resolution”即“适宜的争议解决方法”。而国际商会在其《国际商会ADR指南》中明确指出，基于国际商会ADR的本质是友好解决争议（amicable nature），所以该会选择ADR的含义为“Amicable Dispute Resolution”，而非“Alternative Dispute Resolution”。从现有的资料来看，学者及有关的法律文件并不倾向对ADR作语言精确和逻辑严密的概念界定。

Christian Buhring-uhle认为，ADR一般系指选择非诉讼的任何程序。ADR在美国国内的实践包括仲裁，国际的实践方面则不包括仲裁。^[4]

Henry J.Brown认为，ADR系指任何作为替代诉讼的程序，它通过由一个中立且独立的第三人的介入和帮助来解决争议，ADR包括仲裁。但除非有第三人介入，谈判本身不是ADR;只有在谈判失败时，ADR才开始启动。^[5]美国第九上诉法院法官弗来彻认为，ADR统称为不经过正式审判程序而解决争议的方法。^[6]

《ADR语言》（1992）认为ADR系指为正常的法律程序所接受的，通过协议而非做出强制性决定的解决问题的任何方法。Henry J.Brown则认为该定义过于宽泛。

1998年美国《选择性争议解决方法法》（Alternative Dispute Resolution Act 1998）第3条规定，ADR包括法官主持的审判之外的任何程序，其间一个中立的第三人通过诸如早期中立评估、调解、微型审判、仲裁等程序帮助当事人解决争议。

《国际商会ADR指南》指出，国际商会所使用的ADR不包括仲裁，而仅是指中立者不做出在法律上有强制执行力的裁定或裁决的程序，包括调解、中立者评估、微型审判、其他方法和上述方法的混合。

由上可见，人们对ADR的内涵持有相似的理解，而对ADR的外延则存在分歧，产生这一分歧的原因可能在于ADR还处在不断发展的过程中，具有很强的扩张性，这决定了ADR客观上只能是一个开放性的概念。值得我们注意的是:首先，由于人们可以通过参照民事诉讼的概念对ADR的内涵进行界定，因此ADR的开放性特征是仅就其外延而言的;其次，学者在对ADR进行宏观把握时，ADR的多样性使得整体性研究与实证分析之间以及不同的实证分析之间经常存在着冲突——比如仲裁特别是商事仲裁的制度化与其他ADR方法的迥然不同，为了研究的方便，有些学者就对ADR的外延做出某些限制与排除。

但从一些ADR的实践来看，笔者认为《布莱克法律词典》关于ADR的解释与世界各国的ADR实践比较一致，较有代表性，它认为:“（选择性争议解决方法）这一术语是指用诉讼以外的方法解决争议而使用的程序，例如通过仲裁、调解、微型审判等方法，这些程序一般都省时省钱，因此在商事和劳资争议、离婚诉讼、解决交通事故赔偿和医疗事故侵权，以及其他当事人为避免到法院进行诉讼的争议解决中得到广泛运用。”^[7]这一定义在把ADR视为一种与诉讼不同的争议解决方法上，与其他定义大致相同，但是这一定义明确把仲裁归入了ADR之中。从目前的趋势来看，一方面仲裁制度具有一般诉讼根本不可能有的弹性（如1996年英国仲裁法第33节、第34节之规定），另一方面，仲裁的制度化趋势越来越明显，仲裁既要对事实和法律问题进行调查，又能做出权威的最终裁决，这一裁决有终局效力，可以强制执行。因此尽管仲裁程序的形式应该不同于诉讼，但仲裁裁决的法律效力与法院判决相同，以致有学者认为，由常设仲裁机构进行的商事仲裁越来越和诉讼有类似的缺陷。^[8]

关于ADR的含义，与国际上对其的不同理解一样，目前在中国国内理论界也有两种不同的观点，广义的观点（通说）认为，ADR指包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的各种方法。而狭义观点则认为，ADR指不包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的各种方法。争议的焦点集中于ADR是否应该包括仲裁。笔者认为，虽然国际与国内学界对其含义的阐述有分歧，但至少有两个共同点:一是对其基本内涵的认识大体是一致的，即指非诉讼解决争议的各种方法;二是ADR的范围不是一个静态的体系，而是一个处于不断发展变化中的动态的体系，人们在解决纠纷的过程中，在不断创新ADR的各种方法或技术，而一些方法因不合时宜也会逐渐消失，这在客观上决定了ADR的范围只能是开放性的。笔者基于仲裁与其他ADR方法的一些共同性，更倾向于认为ADR方法应该包括仲裁，但同时认为狭义的观点基于仲裁与其他非诉讼解决争议方法的迥然区别，或者基于仲裁已非常的制度化而自成一体的理由，将其排除在ADR范围之外也是可以理解的。

本章将对传统的商事仲裁不予论述，而侧重于对那些与传统商事仲裁存在形式上差别的法院或其他行政机构仲裁的论述。

总之，ADR是与诉讼存在本质区别的争议解决方法，这种区别表现在:

第一，ADR是以当事人的共同的自由意志作为解决争议的基础，而诉讼则以国家强制力作为解决争议的基础;第二，ADR解决争议的程序具有较大的弹性，当事人可以自由决定依何种程序进行;而诉讼程序则较为固定，法院、当事人必须依照法律明确规定的诉讼程序进行;第三，ADR解决争议的依据不是唯一的，既可以是法律的规定，也可以是当事人的公平正义的观念，还可以是民间的习惯或道德观念。而诉讼解决争议的依据通常只能是法律的规定;第四，解决争议的结果不同，ADR解决争议，其结果一般表现为双方当事人就争议的解决达成协议或第三方做出一个当事人可以自由赋予其效力的裁判，可以约定不受该裁判的约束，也可以约定受其约束。如果一方当事人事后反悔或不自动履行裁判的内容，一般当事人不能据此向法院申请强制执行，而需要另行寻求解决的途径，如诉讼或仲裁;^[9]而诉讼的结果则表现为法院的判决书，如果败诉当事人不执行判决，另一方当事人可以向法院申请强制执行。

（二）ADR的法律特征

ADR与诉讼的区别使它在争议解决中具有较为独特的特征。这些特征表现在五个方面:

1.ADR具有非正式性。从国家的观点来看，ADR不是通过国家权力和法院的介入来解决争议的方法;从程序法的观点来看，ADR没有严格的证据规则，以及其他保证程序按一贯方式进行的规则，因而显得不够正式。

2.ADR具有当事人合意性。这是就当事人意思自治在ADR中的重要地位而言的，这种意思自治表现在:首先，是否选择ADR作为解决争议的方法，由当事人自行决定，即使有些法院有所谓的“强制ADR”，但最终是否采用这一方法的决定权还在于当事人;其次，当事人可自行决定用ADR解决争议的程序规则，也可以决定适用有关提供ADR服务的机构所制定的规则;再次，当事人可自由决定ADR程序结果是否有约束力。

3.ADR具有共融性。这是就ADR各程序在使用过程中的特点来说的，在使用ADR解决争议的过程中，各种ADR机制相互融合，交叉使用。如我国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则，国际商会（ICC）的仲裁规则都有在仲裁中进行调解的规定，美国公众授助中心（Center of Public Sources，简称CPR）提供的ADR示范程序中的两步争议解决程序——调解/微型审判—仲裁/诉讼，以及三步争议解决程序——谈判—调解/微型审判—仲裁/诉讼，就表明了ADR各种机制的共融性。有学者指出，实际上，“包括律师在内，很多人根本不知道各种程序有何不同，而是把所有非诉方法与ADR混为一谈”。^[10]

尽管ADR诸方法间有共融性，但由于它易导致混淆，所以理论上理解的诸种ADR方法之间的区别便显得非常重要。在选择这些程序的过程中，只有把握它们的特点，才能使它们在正确的指导思想下得到运用，从而顺利解决争议。

4.ADR具有附属性。这是就ADR与诉讼的关系而言的。首先，诉讼自产生后，就逐渐成为解决争议的主导机制，而ADR的实践尽管长期存在，由于其解决方式在本质上是由当事人合意决定的，没有公共权力的参与或公共权力对争议解决过程影响程度不深，因此ADR不能有效解决争议时，最终仍要通过诉讼解决;其次，从程序上看，ADR的程序规则相对于诉讼的程序规则而言，由于赋予了当事人更多自由，从而显得不够正式，而且实际上前者还是仿照后者根据实际需要加以制定的，ADR程序规则的内容在很大程度上以诉讼的程序规则为模式，只是在有些情况下废弃了容易导致拖延的程序;最后，ADR并不能替代法院来解决所有的争议，正如美国的弗兰克·桑德教授（Frank.E.A.Sander）所言:“我并不认为主张新的宪法权利（novel constitutional claims）的争议应该由仲裁或调解解决;恰好相反，ADR目的是为了使法院免于陷入那种不需他们参与也能解决的案子中，使法院能集中精力解决必须由他们解决的争议，因此有必要保留法院（诉讼）作为解决争议的最终机构（ultimate agency）。”^[11]

5.谈判结构。经由谈判达成和解是ADR的基本目标，尽管各种ADR的具体方法不同，但从结构上来说都是以争议双方对等谈判为其特征的，第三方在争议解决有时会扮演重要角色，但主动权掌握在谈判双方手中，从而使得ADR方法与其他技巧相联系，这与诉讼的三方结构，并最终由法院决定解决争议结果有着本质的区别，因此，这会带来成本降低等好处。

（三）ADR的分类

学者对选择争议解决方法按不同的标准进行分类。按各种程序的特点与融合将其分为主要的争议解决程序和混合的争议解决程序，前者包括仲裁、调解、谈判;后者有私人审判（private judging）、中立专家事实认定（neutral expert finding）、微型审判（minitrial）、监察专员（Ombudsman）、简易陪审审判（summary jury trial）等。^[12]根据提供ADR服务的主体不同，可分为临时ADR（ad hoc ADR）和机构ADR（Institutional ADR），两者在实践中存在的重要差别在于，临时ADR的程序规则可由当事人设定甚至不要程序规则;机构ADR的程序规则是事先拟定好的，供当事人在拟定ADR协议时选择使用。机构ADR又可依机构的性质不同分法院附属ADR、行政机构ADR、民间机构ADR和临时ADR（ad hoc ADR）。

按ADR程序的结构特点，各种ADR程序可分为调解型ADR、和解型ADR、评估型ADR、裁决型ADR和混合型ADR。其中和解型ADR以双方谈判结构作为其主要特征，其他ADR以第三方协助双方谈判结构作为其主要特征，且以第三方所扮演的角色之不同而进一步区别为:如第三方扮演权威的裁判者，则为裁判型ADR，如各种变形的仲裁形式;如第三方系扮演调解员的角色，则为调解型ADR;如第三方只作为就某一事实问题做出评判的专业人员，则为评估型ADR;混合ADR一般也是有第三人辅助的双方结构，但第三方的角色不如以上几种ADR那样明显。

总之，ADR的具体种类在各国有所不同，按不同的标准可做不同的划分，主要有:调解、仲裁、调解/仲裁、小型审判、简易陪审团、早期中立评价、租赁法官等，而且如前所述，其种类随着实践的需要而在不断创新。

二、ADR的理论基础

ADR中有些解决争议的方法，其历史可追溯至早期人类社会解决争议的实践;但它的蓬勃发展却始于20世纪60年代的美国，美国使用非诉方法解决争议有其思想渊源，这构成了ADR的理论基础。

现代ADR的发源可追溯至19世纪中叶美国的实践，美国法社会学家弗里德曼的研究表明，1850年前后商事争议的激增给法院的审判工作带来压力，面对这种压力，法院有七种不同选择，分别为:扩大法院;法院事务的处理日常化、群众化;院外案件处理日常化、群众化;鼓励和解与妥协;发展法院外有效争议解决机制;通过制定法院规则，阻止当事人运用法院解决争议;增加诉讼费用以减少诉讼。除第一种选择外，其他选择都是意图通过其他争议解决方法来减少法院的“讼累”。^[13]但是，美国最初对选择性争议解决方法是持排斥态度的，直到1925年《联邦仲裁法》通过后这种态度才被改变。《联邦仲裁法》通过后，最高法院决定:若当事人对某争议是否可由仲裁解决存在争议，则法院应判决由仲裁解决该争议。现在美国联邦法院正积极地使用选择性争议解决方法，通过尽早解决争议来改善法院的诉讼程序。^[14]

ADR从被否定，到在法律的夹缝中生存，到今天大规模地推行，^[15]经历了不同的发展阶段，每个阶段都以一定的理论为基础，这些理论基础如下:^[16]

（一）“社会干预”理论

现代ADR的正式应用，是以“社会干预”为其理论基础的。在20世纪30年代的劳动争议申诉领域中，调解得到广泛应用，其主要目的就是通过能够影响争议双方的第三者的劝说，使劳资双方为了维护重要的社会利益而做出妥协，这种方法称为“社会干预”。

（二）“治疗”理论

“治疗”理论是调解在家事领域应用的理论基础。“治疗”理论认为在家庭领域中，当事人争议的根源是在感情方面的争议，在调解人认为适当的场合，应鼓励当事人继续维持婚姻关系。因为调解人多具有心理学方面的背景，更多地将调解和心理咨询相结合，因此在一定程度上更像“心理治疗”。

（三）“社区争议解决”理论

20世纪60年代，在美国政府的资助下，设立了全国性的“近邻司法中心”（Neighborhood Justice Centers），同时在各地也出现了积极建立选择性争议解决方法的趋势。在政府、教会、慈善团体和其他区域性组织的资助下，一些社区纷纷设立了社区调解中心。由于这一运动是为了建立强有力的地域联系纽带，并且法院和既存的国家组织能够依靠地域社会解决争议，所以调解被视为增强个人自治能力的授权性方法之一。因此，调解与现存的制度乃至法律规范保持一定的距离，由争议当事人通过自己的力量发现争议点，找到解决争议的最佳途径。社区的争议解决运动采用了当时盛行的“传统”式的调解，这种模式强调程序的任意性和调解人的“非指导性”作用，调解人特别注意使用既无拘束性也非判断性的询问方法，避免将自己有关利益、价值观和解决方案等意见强加于当事人。20世纪70年代，这一运动减缓，主要因为地域性的社区司法中心逐渐让位于由中产阶级的志愿者专门运作的“争议解决中心”，但是这种重视“增强自治”和“当事人自己解决争议”的社区自主解决争议的理论，仍然对全国社区的争议解决发挥着重要影响。

（四）“案件管理”理论

20世纪70年代至80年代，美国出现了诉讼高峰，在这种背景下，为了把法院从积案的压力下解放出来，案件管理运动出现:为了迅速处理案件，法官和法院职员都开始对诉讼进行积极的管理。作为实现这一目标的手段之一，各种新型ADR应运而生，被应用到案件管理中，其目的是为了节约法院的资源，尽可能在诉讼的早期阶段促成当事人和解，从而降低当事人诉讼费用。这对于在传统诉讼中经常处于被告地位的企业来说，极富吸引力。还进一步出现了不仅应当自由应用诉讼前ADR，且应在法院设立强制性ADR的理论，在这种理论的推动下，成立了以大企业为成员的公共资源中心（Center for Public Resources）以促进ADR的利用，并由此创造发展了诸如微型审判（Mini-trial）等形形色色的新型ADR。随着“博弈论（game theory）”在争议解决领域的引入，特别是在和解促成诱因模式研究方面所取得的成就，使得新型ADR程序获得理论上的论证。许多新型ADR程序研究成果都被联邦法院所采用。1990年美国《民事司法改革法》要求各联邦地区法院在1993年年底制定出在民事审判中“减少费用和迟延的计划”，其中大多数法院的计划都把改革措施落实在利用ADR和促进和解上。

“案件管理”理论使ADR发生了重大变化，此前ADR主要就是调解，并限于劳动争议、家事争议和社区争议等的解决，此后则诞生了许多的新的综合型ADR;ADR开始被作为一种解决争议的受重视的方法，ADR专家们也开始注意接受法律技术方面的训练。

（五）“合作性解决问题”理论

20世纪80年代，作为ADR这些新影响的结果，社会开始重视“合作性问题解决”，在争议解决领域弗希尔教授和尤利教授开始对各种合作性问题解决方法进行综合研究，为普及这一理论做出了重要贡献。他们否定了传统的通过竞争进行交涉的途径，提供一种称为“有原则交涉”的合作途径。80年代后期，这一理论在解决涉及公共政策的争议中得到广泛应用，具体方法就是让所有的利害关系人，通过合作性问题解决方法解决争议。

（六）“评价性”理论

20世纪90年代初，作为调解人参加调解活动的律师人数激增，原因在于随着法院附属ADR的发展，越来越要求调解人或其他中立第三者对与争议有关的法律问题有一定的经验，且他们擅长根据自己的经验或专门法律知识，与当事人进行现实的探究，对可能做出的判决进行预测，因而律师参与ADR的机会增多。例如JAMS（Judicial Arbitration and Mediation Services）这一组织，就是以退休法官充当ADR的中立者，其原因在于当事人在多数情况下希望听到权威人物对该案件如果在法院将会如何处理做出提示。租借法官、简易陪审审判、早期中立评估等都是以此作为理论基础的。

（七）“转变性”理论

“转变性”理论认为，调解是当事人发生转变的机会。也就是说，通过提高自律（即个人对自身价值或长处的再度确认，恢复面对生活中各种问题的能力）以及承认（即个人对他人所持立场或所提问题加以理解，以达到协调一致）的方法，从而促进道德的发展。

“转变性”理论反对在调解人指导下形成的当事人关于利害关系和适当的解决方案的见解，强调应发挥当事人的自主性的作用，认为调解人应该避免介入当事人对解决方案的确定。这一理论因此对传统调解持反对态度，因传统调解的解决争议形式具有某种程度上的强制性，剥夺了当事人相互通过努力寻求争议解决的道德自治的机会。这一理论在ADR程序创新方面具有重要的指导意义。

三、ADR的实践

（一）ADR实践的社会基础

ADR自20世纪60年代以来在美国发端，并在许多国家迅速发展不是偶然的，而是有其社会基础的。概括而言，包括以下几个方面:

首先是在民事诉讼制度方面存在着国家与公民的供需矛盾，民事诉讼制度无法满足公民的需要，从而在客观上导致或加剧了诉讼拖延和积压。美国司法部指出，案件的急剧增加“不仅对法院是一个危机”，“对于要求寻求公道的诉讼当事人来说，对人权的要求以及对法治来说都是一个危机”。^[17]另一方面为保障公正审理，法院程序常常是正规的、冗长的、昂贵的，这使当事人感到沮丧。^[18]

其次，争议的类型日益多样和复杂。随着现代科技的发展，许多专业领域的争议也日益增多。法院法官由于其在专业领域内知识的有限，无法承担通过诉讼解决此类争议的任务，这也使得专业领域中的争议较多地采用ADR而不是诉讼来解决，从而促进了ADR的发展。

再次，ADR程序本身较诉讼程序具有更加开放、富有弹性的优点，贯彻了当事人意思自治，更能反映参与者的利益与需要。同时，由于诉讼制度，特别是律师制度所导致的律师“好讼”甚至“挑讼”，人们对律师甚至法律程序产生抵触心理，更愿自己掌握解决争议的主动权。

正是由于以上原因，ADR在世界各国的发展非常迅速，成为现代社会争议解决多元机制中的重要组成部分。

（二）ADR的国内实践

ADR实践的蓬勃发展当然不是偶然的，早在1906年，美国的庞德就号召进行民事司法改革，英国民事司法制度自第二次世界大战后也一直或多或少地进行着反思。直到20世纪70年代中期，有关司法制度改革讨论的重点是审判制度的改革，但其后注意力转向了检讨补充性或选择性或替代性解决争议方法的可行性。在普通法国家，从20世纪80年代早期开始，替代性争议解决方法开始采用制度化的形式（institutional forms），有许多完全不同的实验性的程序，但都冠以“选择性解决争议方法”的标签。要想对发展变化非常迅速的有关ADR的运动做一般性特点描述难免会失之过于简单化。但大体上这一运动具有三个比较显著的特点:首先，争议管理方式（modes of dispute management）而非律师谈判和审判正在成为发展的中心。双边谈判和各种形式的调解一直都是ADR中最常见的形式。ADR所受到的大量关注以及它们正在制度化的速度令人耳目一新。这一发展进程加剧了远离法律职业控制与监督，为当事人谈判提供方便的新职业阶层的出现。其次，律师对来自从事争议解决的新职业人员的竞争的反映，这导致在法律实践中增加创新的客户管理设计、发挥中立性建议和协商的作用，进行调解等。最后，上述发展为政府建立解决争议的非司法机构作好了准备。正如一些评论员指出，至少在普通法国家，过去政府事实上将争议管理的所有资源都投入到法院，而现在这一情况正在发生变化，政府对“选择性的方法”如众所周知的调解的兴趣越来越浓厚。

当今世界各国ADR的发展并不是同步的，现代ADR的发展大致可以分为三种类型:重视型、轻视型和中间型。一般来说，由于法律传统不同，ADR的发展程度在各国也有所不同。比较而言，ADR在英美普通法国家发展得较为迅速，而在大陆法国家则相对缓慢。^[19]美国是现代ADR发展最快的国家，此外，英国、澳大利亚等普通法国家也具有代表性，ADR的实践非常丰富。大陆法国家中的法国、德国、日本等也有相应的实践。

1.美国国内的ADR实践

（1）ADR的立法发展迅速，极大推动了ADR的实践

在1925年《联邦仲裁法》颁布以前，美国法院对ADR一直持排斥态度，此后ADR开始为美国法院接受，并于70年代中后期蓬勃发展。1983年，联邦最高法院决定:如果当事方对争议可能由仲裁解决存在争议，则法院应判决由仲裁解决争议。进入90年代，ADR得到更加广泛的支持。这一发展首先应归结为1990年《民事司法改革法》（Civil Justice Reform Act of 1990，CJRA 1990）的推动，该法使ADR在联邦地区法院获得法定认可。美国近年来由国会制定总统签署公布的一系列ADR法案，其内容也加进了美国法典中。1998年克林顿总统签署公布的《选择性争议解决方法法》（Alternative Disputes Resolution Act 1998），就是对美国法典第28条的修正注释，该法要求每个联邦地区法院应允许在所有的民事案件中使用ADR，建立各自的ADR计划并制定相应的保障程序，从而把1990年的《民事司法改革法》中提出的ADR计划加以具体化。该节第651条的注释是，国会发现:（1）如果选择性争议解决方法是由法官或律师主持，且中立者经法院主办适当的课程加以有效严格训练，那么在此条件下，ADR具有促进多种利益的潜力，其中包括当事人得到更多满足，改革争议解决方法，并有效促进和解的达成等;（2）某些ADR形式，包括调解、早期中立评估、微型审判和自愿仲裁，具有种种潜力，即可能减轻现在各州的联邦法院普遍存在的案件积压，由此可使法院更有效地处理积案;（3）不断发展的联邦上诉法院附设调解程序表明，这种ADR形式在联邦地区法院解决争议中同样是十分有效的，因此地区法院应考虑在当地ADR程序中引入调解。

（2）美国各州的ADR立法也非常丰富

1989年有34个与ADR有关的立法，提出的法案超过146件，^[20]以得克萨斯州的ADR立法为例:州法对ADR的程序适用、范围和各种ADR方法，以及中立第三人的选任条件、适用规范与义务、责任乃至和解协议的效力都做出了详细具体的规定。

（3）在推动运用ADR解决争议方面，美国行政当局也作了大量工作

1991年，布什总统签署了行政命令，规定律师在合适的案件中应建议当事人使用ADR，为执行该命令，美国司法部在1992年特别发布了《联邦法院诉讼中选择性争议解决方法适用的指南》。1995年，司法部长雷诺女士（Janet Reno）批准了《促进更广泛合理地运用ADR方法》的行政命令。该行政命令旨在促进在合适案件中广泛合理地运用ADR，以使所有美国公民获得正义，并使得涉及政府的争议获更有效的解决。^[21]

（4）提供ADR服务的机构发展迅速

20世纪以后，美国先后成立的ADR机构和组织有:1929年成立的美国仲裁协会（AAA），30年代成立的商事改善机构（Better Business Bureau），1968年成立的邻里正义中心（Neighborhood Justice Bureau）和全国争议解决中心（National Centers for Dispute Settlement，NCDS）。60年代末，许多ADR组织飞速发展，如美国仲裁协会在全国设有35个办事处，每年处理争议6万余件。70年代中期以后，为解决商业争议的营利性ADR机构开始出现，并在80年代获得迅猛发展，其中既有全国性的机构，如1979年的“司法仲裁调解机构”（Judicial Arbitration and Mediation Services，JAMS），也有州一级的机构如加利福尼亚州的“公共援助中心”（Center for Public Resources，简称CPR）。联邦和各州还有专门的ADR委员会，美国律师协会（ABA）设有争议解决特别委员会，这些机构为当事人提供ADR的示范条款、中立者、法律顾问等。此外还有私人公司，如CPR公司，超过3000家公司以及1500家律师事务所目前已加入CPR，并保证在与CPR其他成员发生争议时首选使用非约束性争议程序。^[22]

2.英国、澳大利亚的ADR实践

在英国主要的争议解决机构有三种:^[23]（1）争议解决中心（The Center For Dispute Resolution，CFDR），自1990年建立以来对ADR的发展做出了巨大的贡献，该中心的成员包括全国的商业、工业和其他专业组织，为他们提供培训，中心在1991年和伦敦商会仲裁院（LCIA）联合，实现业务共享，即凡是提交仲裁院的争议首先交由中心通过ADR解决，如不成功，才交由仲裁院按仲裁规则仲裁;（2）城市争议专家小组（The City Dispute Panel，CDP），成立于1994年4月，主要集中于金融服务领域的争议解决，其解决争议的方式有仲裁、调解、中立专家的无约束力案件评估，该机构拥有一批在各个相关专业领域经验丰富的专家，能够为当事人提供良好的服务;（3）专家研究所（The Academy Of Experts）。

澳大利亚是普通法国家，其司法制度直接来源于英国，但为了适应澳大利亚的实际需要，特别是其联邦政治制度的需要而作了相应的修改，因此法院作为争议解决的主要机构是澳大利亚的法律文化的重要组成部分。但是这并未阻止ADR在该国的发展。首先是机构ADR的发展，1904年该国建立起了联邦工业调解和仲裁制度，可为行政ADR的代表;到20世纪70—80年代，又有澳大利亚仲裁员协会、澳大利亚国际商事仲裁中心、澳大利亚商事争议解决中心，可为机构ADR之代表;此外法院在解决争议的过程中，不仅采用司法方式处理争议，还用准司法的方法处理争议，新州附属法院以及南澳法院主持的调解就是法院附属ADR。^[24]

澳大利亚的ADR方式种类很多，根据澳大利亚商事争议解决中心（ACDC）提供的资料，ADR方法主要有协商、调解、中立专家评估、微型审判、混合仲裁、私人法官等。这与美国的ADR有着惊人的相似之处。

3.法国与德国的实践

德国有关ADR的发展似乎显得比较保守，但德国并没有拒绝发展ADR。^[25]德国有关ADR的实践主要表现在三个方面:首先，德国法院一直遵守德国民事诉讼法中规定的“在法律程序的每一阶段促进和解”的规定。一些与司法实践有关的著作也鼓励法院发挥“创造和平的功能”（peace-making function）。其次，自20世纪60年代早期起，在社会生活的某些领域促进非正式化争议解决有了一定发展。在普通法国家，这些发展也被认为是适合ADR机制的。特别是，司法外调解委员会已经发展有30余年了，主要用于解决消费者与生产者之间、专业人士与其客户之间的争议解决。^[26]此外德国还设立有商事法院，由商界人士担任法官进行审判，这是一种类似仲裁的纠纷解决方式。

在法国，也有采用ADR机制以增强民事正义制度的不少努力，主要表现在以下几个方面:（1）早在法国大革命前，就使用治安法官（juge de paix）作为调解员负责解决许多民事争议，尽管这种方式不被认为是一个特别有用的解决民事争议的方法，但直到1975年才被废止。（2）对于某些行政争议的解决，法国于1973年采用了共和国调解员（Mediateur de la Republique）制度，这是一种监察专员制度，用于处理公民对公共机构提出的投诉。另外，在法国的一些地区，市长任命了“地区调解员”以更好地处理针对地方行政机构的投诉。（3）法国新民事诉讼法典第21、768条和第840条鼓励对民事争议进行司法调解。其中劳动和家庭争议是最常见的适于调解的纠纷类型，对后一类争议进行调解亦为家庭调解服务全国委员会所鼓励。^[27]

4.日本国内的ADR实践

日本是近现代发展ADR较早、制度较为健全的国家之一。其特点是传统型与现代型ADR并存，与诉讼构成一个多元的争议解决系统，在这个系统里面，比较有代表性的制度有调停、劳动争议解决、仲裁以及其他一些方式。

（1）调停制度的发展与成熟

日本调停制度的历史可以追溯至德川时代的内济制度，这种制度的基础是孔子的儒家思想。而调停制度的设立还有其特殊的历史和政治背景，即日本仿效欧洲大陆国家建立起来的民法制度并不适合社会的实际需要，根据诉讼程序解决特定争议的结果往往不尽如人意，因此存在着缓解西方化的诉讼制度与日本本土的社会现实矛盾的需要。^[28]1880年的日本的民事诉讼法规定了法院的强制调停制度，此外，从1922年到1942年间颁布的六个法令中也规定了处理农业、商业和劳资领域争议的调停制度。其中1922年的《借地借家调停法》正式确立了日本的民事调停制度。第二次世界大战以后，特别调停法律为1948年的《家庭关系调停法》（The Law for Adjustment of Domestic Relations）和1951年的《民事调停法》（The Law for Civil Affairs），与战前的体制不同，战后的调停制度是与法院体制共同存在的。

日本现代调停制度大致可分为家事调停制度和民事调停制度。这些制度是法院的附属程序。法院有自己的调停委员会，由一名主持法官和两名非法律专业人士组成。这个委员会与当事人接触并提出争议双方都能同意的解决争议的方法。如果法官认为合适也可自己担任独任调停员，但当事人可以通过要求调停委员会调停来排除独任调停。调停委员会的非法律专业调停员是由最高法院任命的兼职政府雇员，他们是从那些具备各方面渊博知识，年龄40到70岁并且拥有律师资格的人中遴选出来的。一般调停的期限为8～9个月。^[29]

家事调停制度主要规定在《家事关系调停法》中，并另有《家事审判规则》加以调整。此种调停一般由家事法院进行，并采取调停前置原则，家事法院依职权调停。调停成立，当事人达成和解的，即将和解内容记入案卷，效力相当于生效判决;当事人无法达成和解的，法院根据调停委员会的意见，进行衡平，在当事人基本主张的范围内做出判决，当事人可以在两周内提出异议，否则就产生与生效判决相同的效力。

民事调停制度则由《民事调停法》统一规定。该法将过去一系列的单项调停法合并规定，将除家事争议和劳动争议以外的所有民事争议纳入民事调停的范围，并针对房地产、农事、交通事故、公害等事件做出特别的规定，从而兼顾了基本原则的统一性和特定争议处理的特殊性。此外还有《民事调停规则》对调停的具体程序作了详细的规定:民事调停一般在简易法庭和地区法院进行，调停的启动有两种方式，一是一方当事人在法院立案前向调停委员会提出申请，另一种方式是只要诉讼在法院是未决诉讼，如果法院觉得调停是解决争议的更合适的办法，则法院可以主动启动调停制度。当事人在调停中达成和解的效力与家事和解的效力相同。

家事调停和民事调停是日本的法院附属ADR制度的主要形式，也是被实践证明行之有效的制度，从战后到20世纪90年代初，提交法院调停的案件已经增加到74000件，是诉讼案件的30%，而现在以民事调停和家事调停解决的案件是300000件，与通过民事诉讼解决的争议大致相当。其中，55%的调停都以当事人之间达成和解而结束。

但法院附属ADR也有其不足的地方，最为主要的是当事人不能自己选择主持调停的中立第三人，而调停委员会成员可能并不是解决某一争议的合适人选，从而使机构ADR的存在成为必要。日本的海运中心会社（Japan Shipping Exchange Inc.，JSE）就是机构ADR的代表，他是日本最古老的仲裁机构，1997年该机构通过了它的调停规则，从而弥补了法院附属ADR的不足，同时根据它的调停规则，调停所达成的和解结果因可以转化为仲裁裁决而被赋予了强制执行力。

（2）机构ADR成为解决争议的重要方式

在日本除法院附属ADR之外，还有其他机构附属ADR在解决争议方面发挥着重要的作用。这些机构包括行政机构和其他一些民间机构，行政机构主要有公害调整委员会、劳动委员会、建筑工程争议委员会、消费生活中心等，民间机构主要有交通事故争议处理中心、信用卡协会、医药品责任中心等。在这诸多的ADR中，交通事故争议处理以及劳动争议处理较具代表性。

日本的交通事故争议处理中心^[30]成立于1974年，可以独立地处理交通事故争议，是非营利性的社团法人，其资金来源于强制保险基金的投资利润，在日本的主要城市中设立有八大分支机构。每年有超过4000件的争议提交该中心解决，且有近40%的争议在那里获得解决。该中心侧重通过调解解决争议，但其调解的特点在于它并不是一味的调解，而是通过提供法律咨询和探讨个案的特殊需要来确定进行调解的可能性，实际上在中心所受理的2/3的争议中，由于调解时机的不成熟（比如受害方仍然在医院，或者当事人一方进行的咨询是为了进行索赔，或是为了获得中立第三方对损害的估计）中心的律师并不一开始就以解决争议为目的。中心在解决争议方面的方式独特，它是通过中心的专家小组进行裁决来达到的。专家小组由一名退休法官、一名律师、一名法律学者组成，其裁决虽然没有法律效力，但一般会得到保险公司以及当事人的接受。因此，中心在实际的争议解决中，总是尽量地适用法律标准，而且还通过系统的收集司法判决和与法官举行定期会议来更新中心的裁决标准。

劳动争议处理机制由1946年的《劳动争议调整法》规定，它取代了原来的劳动调停制度，强调政府在解决劳动争议中的作用，以各级劳动委员会作为劳动争议解决的主要机关。其解决争议的方式包括斡旋、调停和仲裁。调停根据当事人的申请进行，调停委员会由等额的劳资双方的代表和由劳动委员会指定的公益代表组成，委员长由公益代表担任。调停程序不公开，委员会在听取了双方的意见后，做出调停案，向当事人公布，劝告其接受，并可将写明理由的调停案交由媒体发表。在当事人接受调停案后，如果就具体问题发生争议，可请委员会就内容做出解释。在劳资双方共同申请或在劳资合同中明确规定以仲裁方式解决争议的情况下，可由劳动委员会组成仲裁委员会进行仲裁，其裁定具有与法院判决相同的效力。

此外日本还在涉及产品责任的争议解决领域中，根据通产省1994年10月《建立按照产品分类设立诉讼外争议解决体制的意见》，先后在医药品等十几个领域设立行业性的诉讼外争议解决机关。

（三）ADR的国际实践

国际商事争议解决方法在世界范围内呈多元化发展趋势。除诉讼和仲裁外，其他解决争议的方法，例如调解、谈判、微型审判、中立者评估等，在国际商业活动中日益被广泛地使用。

一些著名的解决国际商事争议的国际组织也热心致力于推广ADR解决争议的各种方法。其中在解决国际商事争议领域中素来享有盛誉的国际商会多年来积极倡导ADR，从事与ADR有关的研究，并热衷于ADR的实践。特别值得关注的是，国际商会已经于2001年6月公布了《国际商会ADR规则》（ICC ADR Rules）以取代1988年1月1日生效的《国际商会选择性调解规则》（ICC Optional Conciliation Rules）。^[31]

国际商会的ADR具有以下几个基本特点:

1.国际商会的ADR程序灵活，当事人享有最大限度的意思自治。

2.国际商会的ADR程序迅捷、费用低廉。可以使当事人花费最少的时间和财力以友好的方式解决他们之间的争议。

3.国际商会的ADR程序允许当事人选择最适合解决其特定争议的方法，在经验丰富的中立者协助下解决其争议。程序结束后，当事人可以达成解决争议的协议，该协议按照适用于该协议的法律（该协议的准据法）对当事人有约束力。当然，如果当事人所选择的解决争议的方法是中立者评估，国际商会ADR程序的结果也可以是无约束力的意见或中立者的评估。

4.国际商会ADR程序保密，ADR的规则为此提供了最大程度的保证。

由此可见，国际商会ADR不同于仲裁和诉讼。但实际上，国际商会ADR和仲裁是互为补充的。如果当事人不能通过国际商会ADR成功地解决其争议，他们可以将争议提交仲裁。再者，也可以在仲裁程序进行过程中启动国际商会ADR程序。

另外，当事人可以用书面形式自由选择他们是否将遵守中立者的建议或决定，尽管该建议或决定本身是不具有强制力的。在上述情形下，根据应适用于协议的法律（协议准据法），该协议对当事人有约束力。^[32]

尽管ADR在发展过程中也遭遇了一些甚至是很多的质疑、非难，但通过上面这些国家的实践以及有关国际机构的实践，可以看到ADR的发展是极富生命力的，这种生命力不仅在于它在实践中受到欢迎，更加深刻的原因在于，ADR所提供的多元的解决争议方式与我们这个时代多元的文化理念、多元的社会需求相互吻合。

今天的中国也处在变革与发展的时代，社会的文化理念、价值系统以及由此而决定的利益需求正呈现多元化趋势，在司法领域，我们进行着前所未有的，向法治国家迈进的伟大事业，司法改革已经成为了体制改革的焦点之一。研究西方ADR发展的背景原因、具体内容以及所带来的成功经验似乎可以为我们认识和进行司法改革带来新的视角。