国际及中国区际商事仲裁裁决的承认及执行

第五节　国际及中国区际商事仲裁裁决的承认及执行

在国际商事仲裁中，绝大多仲裁裁决得到了当事人的自动履行;败诉方拒绝履行的，胜诉方可以向有关法院申请承认及执行。在国际商事仲裁中，由于当事人和仲裁程序往往涉及多个国家和法域，因此经常发生仲裁裁决在外国或者外法域承认与执行的问题。1958年《纽约公约》是专为解决仲裁裁决在外国承认与执行问题的国际公约，目前，适用该公约的国家和地区已达150个以上，为承认及执行外国仲裁裁决奠定了坚实的法律基础。

一、承认和执行外国仲裁裁决的程序规则

所谓承认和执行外国仲裁裁决的程序规则，是指当事人申请承认和执行仲裁裁决遵循的程序。由于各国对待外国仲裁裁决的方式不同，承认及执行外国裁决的程序因之各异。

（一）概述

综观各国立法，承认和执行外国仲裁裁决的程序规则大致可分为三类:

（1）将外国仲裁裁决作为合同之债的程序规则。这是英美普通法（common law）的做法。如果败诉方不自动履行裁决，胜诉方可以通过债务诉讼，将外国仲裁裁决转化为内国法院判决，从而通过内国法院判决的执行间接地实现外国仲裁裁决中的债务。^[67]

（2）视外国仲裁裁决为外国法院判决的程序规则。许多国家，如意大利、奥地利、西班牙、印度、埃及、波兰等，除了适用有关国际公约外，采此种实践。这种执行方式存在许多不利，其中最为突出的两点是，申请承认和执行的当事人必须首先得到裁决做出地国法院的确认，确认该裁决在该国是可执行的。这造成对仲裁裁决的双重审查，增加了当事人在时间和费用上的负担。此外，由于各国对承认及执行外国判决有诸多限制，采此程序，不合理地增大了承认和执行外国裁决的难度。无怪乎学者们称，这是承认和执行外国仲裁裁决最不令人满意的方式。^[68]

（3）将外国仲裁裁决作为本国仲裁裁决的程序规则。德、法、日、希腊、比利时等国即如此规定。^[69]根据法国《民事诉讼法典》第4编第1498条，适用于执行内国仲裁裁决的规则基本上也适用于外国裁决的执行。这是承认和执行外国裁决较为简便的程序。

（二）承认和执行《纽约公约》裁决的程序规则

由于各国对待外国仲裁裁决存在较大的分歧，《纽约公约》没有制定一个统一的承认和执行外国裁决的程序规则，而是听凭各国自行处理。《纽约公约》第3条规定，各缔约国“依援引裁决地之程序规则”承认和执行仲载裁决，即按照承认及执行地国的程序规则承认和执行外国裁决;《纽约公约》第3条只要求各缔约国在承认和执行公约裁决时，不应较“承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用”。

一些《纽约公约》的缔约国，对承认与执行公约裁决的程序规则，制定了有别于承认和执行一般外国仲裁裁决的程序规则，适用较为简便的程序。采取这种方式的国家有英国、美国、澳大利亚、丹麦、印度、博茨瓦纳等国。英国《1996年仲裁法》规定，纽约公约裁决，经法院许可，即可作为英国法院的一项判决或命令并以同样的方式在英国得以承认和执行。

另外一些国家对公约裁决和一般的外国仲裁裁决未作区分，适用统一的程序规则。如意大利《民事诉讼法典》（1994年修订）第7章规定了承认和执行外国仲裁裁决的程序，无论公约裁决或非公约裁决，均予适用。^[70]

有的国家则对承认和执行公约裁决采纳了与内国仲裁裁决相同的程序规则，如日本。^[71]

二、承认和执行外国仲裁裁决的条件

承认和执行外国仲裁裁决的条件，是指申请承认和执行裁决的一方当事人请求有权法院承认及执行该裁决所应满足的条件。当事人申请承认及执行仲裁裁决时，应提交一定的文件材料，法院首先要对申请人及其材料进行审查。

《纽约公约》统一规定了申请承认及执行外国仲裁裁决的条件。根据《纽约公约》第4条，为了获得对仲裁裁决的承认和执行，申请承认和执行仲裁裁决的一方当事人，应于申请时提供:（1）原裁决之正本或其正式副本;以及（2）公约范围内的仲裁协议之原本或其正式副本。该条还规定，如果仲裁裁决或仲裁协议“所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字，声请承认及执行地国裁决之一造应备具各该文件之此项文字之译本。译本应由公设或宣誓之译员或外交或领事人员认证”。这是《纽约公约》体制下承认和执行外国仲裁裁决申请方应遵循的惟一条件。据此，《纽约公约》不仅取消了双重许可制度（double exequatur），承认及执行地国是否承认和执行仲裁裁决不需仲裁地国对裁决的司法确认，还将举证责任主要由申请承认和执行仲裁裁决的一方当事人承担，转由反对承认和执行的一方当事人负担。只要申请人依循承认及执行地国的程序规则，向有权法院提供了符合公约第4条规定的文件材料，他就取得了请求法院承认和执行仲裁裁决的初步证据;从表面上看（prima facie），法院就应承认和执行仲裁裁决。对方当事人若反对执行该裁决，则必须证明裁决存在公约规定的不予执行的理由。显然，在承认和执行仲裁裁决方面，申请方的举证责任是轻的，反对一方的举证责任则是很重的，《纽约公约》基本上将举证责任由申请承认和执行裁决当事人一方，移转到反对承认和执行裁决的一方当事人。^[72]

总之，《纽约公约》大大放宽了当事人申请承认和执行仲裁裁决须遵循的条件，明显减轻了申请执行一方当事人的举证负担，有力地促进了仲裁裁决在国外的承认与执行。

三、拒绝承认及执行外国仲裁裁决的理由

拒绝承认及执行外国仲裁裁决的理由是指拒绝承认及执行外国仲裁裁决的原因和根据。自1958年《纽约公约》及1985年《示范法》后，各国规定的拒绝承认及执行外国仲裁裁决的理由大体相同，呈现统一化的趋势。根据《纽约公约》第5条，拒绝承认与执行仲裁裁决的理由可分为两类:（1）由反对承认和执行仲裁裁决的一方当事人证实的理由，具体包括当事人无行为能力或仲裁协议无效、违反正当程序、仲裁员越权、仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法、裁决尚无约束力以及裁决已经被撤销或停止执行;（2）法院依职权自行（sua sponte）拒不承认和执行的理由，包括争议事项不具有可仲裁性，承认或执行裁决违反法院地公共政策。

以下就违反正当程序、争议事项不具有可仲裁性和违反公共秩序分述如下:

（一）违反正当程序

正当程序（due process），在英国又称自然正义（natural justice），是西方国家（主要是英美法系国家）诉讼和仲裁程序的基本理论和原则，它深深植根于西方法律文化和法律理论中。一般而言，它包含两条最根本的规则，一是听取双方当事人陈述（audi alteram partem），一是任何人不能为自己的法官，即任何人不能审判自己的或者有利害关系的案件（nemo index in parte sua）。在英美学者看来，这两项规则是实现公平正义必需的手段。^[73]若裁判者在裁决的过程中违背了正当程序，其决定自然得不到承认。《纽约公约》第5条第1款第2项体现了这一原则。根据《纽约公约》，反对承认和执行仲裁裁决的一方当事人“未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知”，或由于其他原因“未能申辩者”，承认及执行地法院可拒绝承认与执行该仲裁裁决。对当事人而言，正当程序抗辩是保障自身权益、防止仲裁庭审判不公（miscarriage of justice）的重要手段。

正当程序一般被纳入公共政策范畴，《纽约公约》把正当程序予以特别规定，是因为公平审理本身具有特别的重要性，尤其是在仲裁程序中，由于仲裁程序不像诉讼程序那样严格，当事人的权利较易受到侵害，法院更有必要对此多加监督。《纽约公约》将正当程序抗辩列为应由反对仲裁裁决承认和执行的一方当事人证实的理由，旨在强调应由反对仲裁裁决执行的一方当事人而非提出执行裁决申请的一方当事人来提供有关证据，并不排除在法院发现仲裁程序违反正当程序而当事人并未提出时，由法院以违反公共秩序为由自行拒绝执行裁决。^[74]

《纽约公约》第5条第1款第2项明确将违反正当程序归为两类:未给予适当通知和当事人未能申辩。实际上，违反正当程序的行为比这范围要广。如上所述，由于正当程序属公共政策范畴，且法院可以违反公共政策为由对仲裁程序严重违反正当程序的仲裁裁决拒予承认与执行，因此，《纽约公约》第5条第1款第2项的规定，除了突出这两类违反正当程序问题的重要性之外，并不能阻止法院因其他正当程序问题不予承认和执行仲裁裁决。

从各国司法实践来看，法院一般对构成违反正当程序作狭义的解释，将违反正当程序限制在少数严重的情形中，虽然许多法院认为，正当程序应依照承认及执行地国法来做出判定。但实践中，法院常常指出，对于外国或者外法域裁决，本国或者本法域有关正当程序的规定并不必然适用。^[75]

（二）争议事项不具有可仲裁性

争议事项是否具有可仲裁性，是指根据应适用的法律，该争议是否可以通过仲裁方式解决;如果可以，该争议具有可仲裁性，否则，即不具有可仲裁性（non-habitability）。

可仲裁性问题对于仲裁具有十分重要的意义。争议事项若不能通过仲裁方式加以解决，仲裁协议即为无效;仲裁庭就不具有可仲裁性的事项做出仲裁裁决，裁决也得不到承认和执行。根据《纽约公约》第5条第2款，依照承认及执行地法，争议事项不能以仲裁方式解决的，承认和执行地法院可以不承认及执行仲裁裁决。按照《纽约公约》的规定，这是一项承认及执行地国法院自行拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，承认及执行地国法院可以依职权主动调查并予以认定，不需要反对承认和执行仲裁裁决的一方当事人提出该抗辩。

可仲裁性实际上是国家对可以仲裁的事项进行的一种限制，国家将处理部分争议的权力只授予法院，这等于给法院划了一片“自留地”，不许仲裁介入。国家对仲裁进行这种限制主要有下述考虑:第一，发生纠纷的双方应当是属于平等主体的当事人，即纠纷事项属于横向的法律关系范畴，凡属纵向法律关系的事项不能仲裁;第二，仲裁在本质上是当事人解决争议的一种合同性安排，因此，只有当事人可以自由处分的事项，当事人才有权选择解决争议的方式;对于当事人无权自由处分的事项，自然不能选择解决争议的方式;第三，一些事项仅涉及当事人双方的利益或者主要牵涉双方当事人的权益，另外一些事项则在很大程度上对他人或者社会公众产生影响，对于前者，当事人约定通过仲裁方式解决的，国家能够承认;对于后者，涉及他人和公众利益的保障，他人和社会公众不是仲裁协议的当事人，这类争议应由法院、有时甚至是专门法院来处理，通过仲裁解决是不适宜的，仲裁员也难堪此任。

一般而言，非商事争议事项往往由法院解决，大部分商事争议可以交付仲裁，少数商事争议仍由法院处理。

根据近年来各国有关立法的司法实践，可仲裁性问题明显呈现出可仲裁事项扩大化的趋势。新的商事领域的出现，客观上扩大了可仲裁事项的范围;同时，许多传统的不可仲裁的事项，如反托拉斯争议、消费者争议、知识产权争议、证券争议，在一些国家已经可以通过仲裁方式仲裁。

形成这一趋势的原因首先应归结于经济的发展。经济的发展使得经济活动的客体日渐扩大，随着新的经济现象的涌现，可仲裁事项的范围不断得以扩展，比如，近年来出现了BOT投资方式，随之产生了BOT争议，相应地才使BOT仲裁成为可能。经济的发展，客观上要求建立一个高效公正的争议解决机制。在这样的大背景下，仲裁获得了飞速发展。为了发展经济，各国再也不能敌视仲裁、限制仲裁;为了发展经济，各国必须相信仲裁、支持仲裁，“任何与仲裁范围相关的疑问，都应作对仲裁有利的解答”，^[76]原来在仲裁事项上为仲裁设立的“篱笆”相应得到拆除，先前不许仲裁涉足的法院“自留地”因此准许仲裁介入。此外，如前所述，可仲裁性是国家对仲裁的一种公共秩序性限制。可以说，国家适用公共秩序的宽严与可仲裁事项的宽窄，在理论上呈反比关系。随着各国普遍限制和减少公共政策的适用，可仲裁事项的范围相应得到扩展。

当然，我们也应看到，对于那些涉及公共利益和弱者权益的事项，国家一方面放宽在可仲裁性上的限制，同时，在仲裁庭做出仲裁裁决以后，法院在承认和执行仲裁裁决阶段以及撤销程序中，也加强了对裁决的审查，以维护国家、社会公众以及弱者的利益。

（三）违反公共秩序

在国际私法上，公共秩序是一个传统而又广为接受的概念，它是拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。在承认和执行仲裁裁决时，它是指当承认及执行仲裁裁决将与承认及执行地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而拒绝承认和执行该裁决的一种制度。

《纽约公约》第5条第2款规定，承认及执行地所在国之主管机关，认定承认或执行裁决有违该国公共政策的，可以拒予承认及执行仲裁裁决。在《纽约公约》中，公共秩序既是一项独立的拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，也是一项剩余条款（residual clause），^[77]它与《纽约公约》规定的其他抗辩事由又有着密切的联系。

《纽约公约》第5条第2款第2项对公共秩序专门作了规定，法院可以依职权自愿（sua sponte）适用该条款，拒绝承认和执行仲裁裁决。公共秩序本身是一项独立的拒绝承认和执行仲裁裁决的事由。

由于公共秩序内容的不确定性和含糊性，使得《纽约公约》中的公共秩序条款还具有下述特征:一方面，除《纽约公约》第5条第1款、第2款第1项列明的可拒绝承认和执行仲裁裁决的事由以外，如果法院认为仲裁裁决具有其他缺陷应不予承认和执行，都有可能适用公共秩序拒绝承认和执行。这时，公共秩序起着剩余条款的作用。另一方面，《纽约公约》列明的可拒绝承认和执行仲裁裁决的事由，实际上也包含公共秩序的内容。例如，一般认为，可仲裁性问题通常包含在公共秩序范畴内。正当程序和公共秩序也很难区分，假如仲裁裁决违反了《纽约公约》关于正当程序的规定，而当事人又没有据此要求法院拒绝承认和执行该裁决，承认和执行地法院在发现裁决的上述瑕疵后，极有可能也完全可以适用公共秩序不予承认和执行裁决，因为公共秩序本身也包括保障程序正当的要求。

虽然《纽约公约》没有对公共秩序的含义、范围以及具体内容做出规定和解释，各国在适用公共秩序时享有相当大的自主权，客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利;令人鼓舞的是，在实践中，尤其是晚近以来，各国为了促进国际商事仲裁的发展，普遍狭义解释、从严适用公共政策，只在极端的情形下，才适用公共秩序拒绝承认和执行仲裁裁决。^[78]

四、国际商事仲裁裁决在中国内地的承认与执行

相对于中国内地而言，这里的国际商事仲裁裁决有三类:一是具有涉外因素的中国内地裁决，即涉外仲裁裁决;根据中国的有关法律规定，涉港、澳、台的裁决比照涉外裁决处理。二是外国仲裁裁决，即具有外国国籍或不具有中国国籍的仲裁裁决。三是港澳台仲裁裁决，指在港澳台地区做出的仲裁裁决。以下分别予以探讨:

（一）涉外仲裁裁决在中国内地的执行

1.法律依据

涉外仲裁裁决在中国内地执行的现行法律依据为:（a）1994年《仲裁法》第71条;（b）1991年修订生效的《民事诉讼法》第259条、第260条以及第三编“执行程序”中的有关规定;（c）最高人民法院发布的有关司法解释。例如，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称最高人民法院民事诉讼法意见）第313条、第314条、第315条以及关于“执行程序”的解释，《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，1998年7月8日公布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，等等。上述立法和司法解释，对当事人申请执行裁决的期限、管辖法院、申请执行的条件、人民法院不予执行的条件、人民法院的内部监督程序以及执行措施等都作了规定。可以说，涉外仲裁裁决在中国内地的承认及执行已经具备了较为全面的法律基础。

2.程序性规定

（1）申请执行的期限

对于当事人申请人民法院执行涉外仲裁裁决的期限，1991年《民事诉讼法》第219条作了明确规定。根据该条，申请执行的期限，双方或者一方当事人是自然人的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月;该期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

与外国规定的申请法院执行裁决的时间相比，我国规定的期间过短。例如，根据美国法典第9篇第207条，执行《纽约公约》裁决的期限为3年;在英国，执行裁决的期限为6年;按照前苏联《民事诉讼纲要》第63条，执行外国仲裁裁决的期限为3年。^[79]过短的期限，虽然具有督促当事人尽快履行权利义务，使双方当事人的法律关系尽早得以确定化和安定化的长处，但也可能使胜诉方来不及行使权利、寻求法律救济，而使胜诉裁决变成“一纸空文”，胜诉方的权利得不到法律的有效保护。此外，申请法院执行的期限短，双方当事人协商自动履行的期限相应就短，这既不利于创造一个由当事人自动履行、协商履行裁决的良好氛围，同时，更增加了法院的负担和压力。因此，我国法律有必要适度延长当事人申请执行裁决的期限。

（2）当事人申请执行裁决应当履行的手续

按照最高人民法院民事诉讼法适用意见第314条和1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行）》第20条，涉外仲裁机构裁决的一方当事人向人民法院申请强制执行裁决时，应当提交书面申请书，并附具裁决书副本和载有仲裁条款的合同书或仲裁协议书;如申请人为外国一方当事人，其申请书须以中文提出。此外，申请人还需预缴申请执行的费用。

对于外国当事人所负担的执行费用，我国《民事诉讼法》第5条实行对等原则，即外国法院对我国公民、企业和组织的诉讼费用负担与其本国公民、企业和组织不同等对待的，人民法院按对等原则处理，外国法院一致对待的，人民法院也同等对待。

（3）管辖的法院

依照《民事诉讼法》第259条的规定，有权受理当事人执行裁决申请的法院为被申请执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院。

3.不予执行涉外仲裁裁决的理由

《仲裁法》第71条和《民事诉讼法》第260条第1款规定了人民法院拒绝执行涉外仲裁裁决的理由。根据该规定，被申请人提出证据证明裁决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予执行:（a）当事人在合同中设立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;（b）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请负责的原因未能陈述意见的;（c）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符合的;或者，（d）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。^[80]此外，裁决如违反社会公共利益，人民法院也可拒绝承认与执行。

4.人民法院的内部监督

为了统一司法，保障仲裁和诉讼活动依法进行，最高人民法院于1995年8月28日发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，确立了“人民法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案”、“不予执行涉外仲裁裁决”以及“拒绝承认和执行外国仲裁裁决”三项报告制度。最高人民法院明确规定，凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁裁决，如果人民法院认为仲裁裁决具有《民事诉讼法》第260条情形之一的，在裁定不予执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行，应将其审查意见报最高人民法院，待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行。据此，中级人民法院如欲裁定不予执行涉外仲裁裁决，需报请所属高级人民法院和最高人民法院同意。这样，裁定不予执行涉外仲裁裁决的权利实际上高度集中在最高人民法院，高级人民法院尤其是最高人民法院可以借此有效地控制各地方法院拒绝执行涉外仲裁裁决的行为。这种中国独有的、高度集权式的做法，至少从目前来看，对于监督各地人民法院严格执行和正确适用《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，维护仲裁裁决的效力和仲裁的权威，保护当事人的合法权益，发挥了重要作用。

需要提及的是，上述报告制度是适用于中级人民法院裁定不予执行涉外仲裁裁决，而不适用于中级人民法院裁定执行涉外裁决。可见，上级人民法院对于下级人民法院否定性的监督仲裁的行为，这在一定程度上反映了我国法院对仲裁的支持态度。

当然，我们也应看到，该通知是某些中级人民法院未能正确地理解和适用、严格执行有关仲裁立法和国际条约，随意否定仲裁协议的效力、拒绝承认和执行仲裁裁决的产物。辩证地看，报告制度有一定的弊端。例如，手续繁琐、时间冗长，带来司法低效;假如中级人民法院认定正确（如涉外仲裁裁决不应予执行等），更是“重复劳动”;同时，这对被申请人也是欠公平的。依法监督仲裁，关键在于下级法院能否正确和公平执法。这种“叠床架屋”式的请示报告制度是一项本不该有而目前却又实在不可没有的权宜之计。此外，该通知实质上改变了《民事诉讼法》有关级别管辖的规定，有良性违法之嫌。

（二）外国仲裁裁决在中国内地的承认与执行

1.法律依据

1991年《民事诉讼法》对外国仲裁裁决的承认及执行问题作了原则性规定。依照该法第269条，国外仲裁机构的裁决，需要中国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应依照中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。据此，承认与执行外国仲裁裁决有两个途径:一是有条约关系的，根据条约的规定办理;二是没有条约关系的，由当事人依照中国国内法的规定，按互惠原则办理。

中国缔结或参加的有关国际条约主要有:（1）《纽约公约》，1986年12月2日，第六届全国代表大会常务委员会第18次会议决定参加公约，该公约自1987年4月22日起对中国生效;（2）中国签订的双边投资保护协定和司法协助协定等双边协定，其中大都对相互承认与执行仲裁裁决作了规定。

鉴于在中国法院申请承认和执行的仲裁裁决主要为《纽约公约》裁决，以下主要对该公约的有关规定以及在中国的执行问题作一探讨。

2.《纽约公约》裁决的承认与执行

（1）中国承认的公约裁决的范围

中国在参加《纽约公约》时作了互惠保留声明和商事保留声明。根据“互惠保留”，我国只承认和执行在该公约对我国生效后另一缔约国领土内做成的仲裁裁决。据此，在我国下述两类裁决不能依《纽约公约》予以承认和执行:（1）在非缔约国领土内做出的仲裁裁决;以及（2）“非内国裁决”（non-domestic award），^[81]即在中国领土内做成的裁决，均不能适用《纽约公约》。依照“商事保留”，我国只承认和执行属于契约性或非契约性商事法律关系争议范围的仲裁裁决。

（2）当事人申请承认和执行的期限

《民事诉讼法》第219条的规定同样适用《纽约公约》裁决在我国的承认与执行。根据这一条款，申请承认与执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。该期限，以法律文书规定履行的，从规定的每次履行期间的最后1日起计算。《民事诉讼法》规定的申请执行的期限，是较短的。

（3）管辖法院

根据最高人民法院发布的《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，对于当事人申请，应由我国下列地点的中级人民法院受理:（1）被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居所地;（2）被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地;（3）被执行人在我国无住所、居住或者主要办事机构，但其财产在中国境内的，为其财产所在地。

（4）承认与执行公约裁决的条件和程序

根据《纽约公约》第4条，一方当事人在中国申请承认及执行裁决，须向人民法院提出申请书，并附具原裁决之正本或其正式副本，仲裁协议之正本或者其正式副本;如果裁决或仲裁协议所用文字不是中文，则申请人应提供中文译本。译本应由公设或宣誓之译员或外交或领事人员认证。

我国仲裁立法以及司法机关对于承认及执行公约裁决的程序未作规定，从实践上看，我国承认及执行公约裁决的程序与承认及执行我国涉外仲裁裁决的程序是相同的。

（5）人民法院的审查范围

根据《纽约公约》第5条以及最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，我国有管辖权的人民法院在接到一方当事人的申请后，应对承认及执行的裁决进行审查。审查的事项限于《纽约公约》第5条规定的事项:即（1）根据被执行人的主张和提供的证据，审查裁决是否具有《纽约公约》第5条第1款所列的情形;（2）主动审查裁决是否具有《纽约公约》第5条第2项所列情形。经审查，如果人民法院认为裁决不具有《纽约公约》第5条第1、2两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照我国的民事诉讼程序法律规定的程序执行;反之，人民法院应当裁定驳回当事人的申请，拒绝承认及执行。

（三）港澳台裁决在内地的承认与执行

1.香港裁决在中国内地的承认与执行

在香港回归祖国之前，内地将香港裁决视作外国仲裁裁决，香港裁决在内地的承认与执行与外国裁决在中国的承认及执行相同。英国于1975年9月24日批准了《纽约公约》，并于1977年4月21日将该公约推广适用于香港;中国也于1986年12月加入《纽约公约》。因此，在该公约自1987年4月22日对中国内地生效之后，在香港做出的仲裁裁决作为《纽约公约》裁决依据《纽约公约》在内地承认与执行。

自香港回归后，内地与香港之间相互承认和执行仲裁裁决曾一度处于“冻结”状态。1999年6月21日，最高人民法院与香港特别行政区律政司签订了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院为此发布了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。据此，在中国内地承认与执行香港裁决应依据该司法解释执行。两地之间签订的《安排》以及最高人民法院的司法解释在具体内容上采纳了《纽约公约》的规定。

2.澳门裁决在中国内地的承认与执行

澳门回归后，对于中国内地而言，澳门裁决既非外国仲裁裁决，又非中国内地裁决，对于中国内地如何执行澳门裁决，目前尚未有法律规定，这一问题尽早解决。中国内地与香港之间的解决模式可以采纳。

3.台湾裁决在中国大陆的承认与执行

1998年5月，最高人民法院公布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。根据其第19条，在大陆地区人民法院申请承认与执行台湾地区仲裁机构仲裁裁决也适用此规定，从而为台湾仲裁机构仲裁裁决在大陆地区的承认与执行提供了法律基础。

该规定对当事人提出认可申请的条件、申请的期限、管辖法院以及人民法院不予认可的理由等问题作了规定。据此，对于台湾地区仲裁机构仲裁裁决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在大陆的，当事人可以向人民法院申请认可（第3条）;当事人的申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地的中级人民法院受理（第4条）;申请人在提出申请时，应提交申请书，并附具不违反一个中国原则的裁决书正本或经证明无误的副本、证明文件（第5条）;申请认可台湾地区仲裁机构仲裁裁决的当事人应在裁决生效后1年内提出（第17条）。

规定第9条明确了人民法院不予执行台湾地区法院民事判决的理由，该条是否如第19条所言同样适用于台湾地区仲裁机构裁决，颇多疑问。第9条全文如下:

“台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定不予认可:

（一）申请认可的民事判决的效力未确定的;

（二）申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下做出的;

（三）案件系人民法院专属管辖的;

（四）案件的双方当事人订有仲裁协议的;

（五）案件系人民法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;

（六）申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则或者损害社会公共利益情形的。”

若依据该规定第19条，无疑，人民法院裁定不予认可台湾地区仲裁机构仲裁裁决也应当适用第9条。但是，细加分析第9条的内容，则不难看出，第9条的有些条款可以适用，有的条款无法适用，有些条款如果得到适用，则违背国际社会的通行做法以及我国的有关立法和司法实践。可以适用的条款是第2、5、6款，第4款则非但不是不予认可的理由，而恰恰相反是认可裁决的必要条件;按照1988年《中外合作经营企业法》第26条、1990年《中外合资经营企业法》第14条、1991年《民事诉讼法》第34条和第246条以及最高人民法院1992年《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条，对于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择其他国家法院管辖，但是可以选择仲裁。如果适用规定第9条第3款，则违反了上述立法，也与最高人民法院先前的司法解释和实践相悖。

之所以出现如此局面，我们认为，原因在于“立法者”忽视了或者没有认真把握仲裁裁决与法院判决的区别，将二者混同，简单地将仲裁裁决比照法院判决处理。仲裁不同于诉讼，它有其自身特性，立法或进行司法解释以及在司法实践中对此应予重视。

总之，最高人民法院的上述规定，为在大陆地区承认与执行台湾地区仲裁机构裁决提供了法律基础，单从仲裁裁决的承认与执行的角度来看，它有一定的失误，远不是一个“好”的法律基础。建议最高人民法院对不予认可台湾地区仲裁机构仲裁裁决的条件单独予以规定，具体内容可以《民事诉讼法》第260条为准。

【注释】

[1]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的现论与实践》（修订本），法律出版社2000年第2版，第4～5页。

[2]宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第4页。

[3]See Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration?89（Kluwer Law International，1999）.

[4]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条。

[5]参见最高人民法院1997年4月2日致国家计委国外资金利用司的复函，载中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会主编:《中国涉外仲裁年刊》（1997—1998），第77页。

[6]Prof.Pieter Sanders observes that arbitration has a long history，even longer than that of disputes resolution by the courts.See Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration? 422（Kluwer Law International，1999）.

[7]参见周子亚、李双元等译:《瑞典的仲裁》，法律出版社1984年版，第4页。

[8]参见陈治东:《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第2页。

[9]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第17页。

[10]See Albert van den Berg（ed.），International Dispute Resolution:Towards an International Arbitration Culture（Kluwer Law International，1998）.

[11]黄仁宇在《万历十五年》中写道，一村内设“申明亭”一座，为村中耆老仲裁产业、婚姻、争斗等纠纷的场所。参见黄仁宇:《万历十五年》，（北京）三联书店1997年版，第150页。

[12]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第18页。

[13]参见谭兵主编:《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第2页。

[14]参见陈桂明:《仲裁法论》，中国政法大学出版社1993年版，第177页。

[15]关于程序公正的标准，参见肖建国:《民事论讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第172～190页;《程序正义论》，载《诉讼法新探——陈光中教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版，第552～562页。

[16]参见宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第35～36页。

[17]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第27页。

[18]实践中，各国法院以公共秩序为由否定裁决的例子极为罕见。目前，国际社会的普遍趋势是尽量减少公共秩序的适用。参见宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第35～36页。

[19]参见赵健:《评美国法中的显然漠视法律》，载《外国法译评》1999年第2期，第54页。

[20]参见肖建国:《民事论讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第328～340页。

[21]美国约翰·罗尔斯的正义论被誉为目前最佳的正义理论，他将程序正义作为一个独立的范畴加以类型分析，并根据程序正义与实体正义的关系，将程序正义分为纯粹的（pure）程序正义、完善的（perfect）程序正义三种。参见［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第79～85页。

[22]转引自［美］E.博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第238页。

[23]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第68～69页。Klaus Peter Berger教授指出，对仲裁协议的形式作书面要求，既有证据的功能（proof function），也有警示的功能（warning function）。See Klaus Peter Berger，International Economic Arbitration，135-136（Kluwer Law and Taxation Publishers，1993）.

[24]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第70～71页。

[25]1998年修订后的德国《民事诉讼法》第1031条。该条对消费者合同中仲裁条款的形式作了限制，要求必须由当事人亲笔签署载有仲裁条款的协议，该协议中并且不得含有有关仲裁之外的其他内容。

[26]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第58～64页。

[27]See Sigvard Jarvin，Assignment of Rights under a Contract Containing anArbitration Clause，Swedish and International Arbitration 65（1997）.

[28]最高人民法院1998年5月12日法经［1998］212号函。

[29]See Sigard Jarvin，Assignment of Rights under a Contract Containing anArbitration Clause，Swedish and International Arbitration（1997），at 65 et seq.

[30]最高人民法院2000年8月16日（2000）经终字第48号民事裁定书。

[31]参见赵健:《长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力》，载《仲裁与法律》2000年第1期，第30～31页。

[32]See Howard M.Holtzmann＆Joseph E.Neuhaus，A Guide to the UNEITRAL Model Law on International Commercial Arbitration:Legislative History and Commentary，478-479（Kluwer Law and Taxation Publishers 1989）;雷德芬（Alan Redfern）和享特（Martin Hunter）说:“仲裁条款独立的概念虽相对较新，但广为承认”。

[33]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的现论与实践》（修订本），法律出版社2000年第2版，第34～36页。

[34]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的现论与实践》（修订本），法律出版社2000年第2版，第79页;赵秀文:《香港仲裁制度》，河南人民出版社1997年版，第75页。

[35]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第77页。

[36]赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第78～81页。

[37]中国国际经济贸易仲裁委员会采纳的仲裁条款独立理论的适用范围，比《仲裁法》规定的范围要广。在该仲裁委员会的仲裁规则中，合同存在与否，也不影响仲裁条款的效力;而《仲裁法》对此未置可否。如果仲裁委员会依照仲裁规则，认定合同不存在，仲裁条款仍独立有效，我国法院对仲裁委员会的这一决定是否认可，的确是一个问题。从法理上讲，仲裁规则的效力低于法律，仲裁规定的上述扩张性规定有无效之虞。

[38]中文译法尚有管辖权/管辖权原则、权限/权限、仲裁管辖原则等。参见宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第208～209页。考虑到仲裁庭管辖权自决这一译法更能反映这一原则的实质，故此处采此译法。

[39]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第89～92、97～100页。

[40]Judgment of 18 May 1917，Cass.Civ.Lre，1917 Bull.Civ.I，No.161，at p.134（Fr.）.

[41]例如1992年法国最高法院审理的Bai Line Shipping Co.v.Societe Recofi案，见Judgment of 21 January of 1992，Cass.Com.，Bull.Civ.IV，No.30，at 25（Fr.）.

[42]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第92～93页。

[43]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第96页。

[44]See William W.Park，The Arbitrability in First Options v.Kaplan:What Sort of Kompetenz-Kompetenz Has Crossed the Altantic，12 Arbitration International 154（1996，n.2）.

[45]See Carlos E.Alfaro＆Flavia Guimarey，Who Should Determine Arbitrabilty?Arbitration in a Changing Economic and Political Environment，12 Arbitration International 417（1996）.

[46]See e.g.Clive M.Schmitthoff，The Jurisdiction of the Arbitrator，in Chia-Jui Cheng ed.，Select Essays on International Trade law 631（Martinus Ni jhoff Pubishers/Graham＆Trotman，1988）.

[47]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第98～99页。

[48]赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第98～100页。

[49]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的现论与实践》（修订本），法律出版社2000年第2版，第200～207页。

[50]参见赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第102～103页。

[51]参见1984年《秘鲁民法典》第1916条，1988年《西班牙仲裁法》第12条。

[52]参见《沙特阿拉伯仲裁条例》第4条，《沙特阿拉伯仲裁条例施行规则》第3～4条。

[53]参见《中国国际经济贸易仲裁委员会第十四届委员会工作报告》，载《仲裁与法律》2001年第1期，第6页。

[54]参见陈治东:《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第156～162页。

[55]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的现论与实践》（修订本），法律出版社2000年第2版，第194～195页。

[56]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的现论与实践》（修订本），法律出版社2000年第2版，第194页。

[57]参见陈治东:《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第163页。

[58]See PieterSanders，QuoVadisArbitration?234-236（KluwerLaw International，1999）.

[59]关于短员仲裁庭的讨论，see Albert van den Berg ed.，Improving theEfficiency of Arbitration Agreements and Awards 314-335（Kluwer Law International，1999）.

[60]See Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration?19-20（Kluwer Law International，1999）.

[61]参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第250～256页。

[62]See Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration?136（Kluwer Law International，1999）.

[63]See A.Broches，Recourse against the Award:Recognition and Enforcement of the Award，in P.Sanders ed.，UNCITRAL's Project for a Model Law on International Commercial Arbitration 211（Deventer 1984）.

[64]参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第218～220、246页。

[65]See Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration?234（Kluwer Law International，1999）.

[66]See Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration?326（Kluwer Law International，1999）.

[67]See Hassneh Insurance Co.of Israel v.Mew［1993］2 Lolyd's Law Pep.243 at247 per Colman J.citing Bremer Oeltransports GmbH v.Drewy［1933］KB 753;Clare Ambrose A＆Karen Maxwell，London Maritime Arbitration 271-272（Lloyd's Law Press 1996）.

[68]See Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration?384（Kluwer Law International，1999）.

[69]See William W.Park，International Forum Selection，88（Kluwer Law International 1995）.

[70]意大利《民事诉讼法典》（1994年1月5日修订通过，1994年4月17日生效）第7章第839条。

[71]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的现论与实践》（修订本），法律出版社2000年第2版，第303～304页。

[72]See David P.Stewart，National Enforcement of Arbitral Awards under Treaties and Conventions，in:Richard B.Lillich and Charles N.Brower ed.，International Arbitration in the 21^thCentury:Towards“Judicializaton”and Uniformity?165（Transnational Publishers，Inc.）.

[73]See Sir Mard Saville，The Origin of THE New English Arbitration Act 1996: Reconciling Speed with Justice in theDecision-makingProcess，13Arbitration International 238（1997）.

[74]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的现论与实践》（修订本），法律出版社2000年第2版，第316页。实践中这种情形极少发生。

[75]参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第162～164页。

[76]美国法官在Moses H.Cone Memorial Hospital案（460U.S.24）、Mitsubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymouth，Inc.案（473U.S.614）中的判词。

[77]李双元:《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社1987年版，第403页。

[78]绝大多数国家都趋向于对公共秩序作狭义解释，绝大多数学者也对这些国家的实践持赞成态度，但也有反对的，例如有位印度学者认为，对公共秩序进行狭义的解释，使本来能够对仲裁裁决进行有效审查的手段变成了橡皮图章。这位学者的观点遭到了国际仲裁界的激烈批评。Jan Paulsson，the New York Convention's Misadventures in India，International Arbitration Report 3（June 1992）; Raghuraman，International Jurist Flays India for Overstepping Bounds，The Delhi Pioneer，6 October 1992.

[79]转引自高菲:《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民大学出版社1998年版，第461～462页。

[80]最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第277条规定:“仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议的范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。”

[81]根据《纽约公约》第1条，该公约确立了“非内国裁决”标准，即《纽约公约》对于承认与执行地国认为属“非内国裁决”的仲裁裁决也予适用，这类裁决多为在申请承认及执行地国做出，但裁决的当事人以及争议与承认及执行地国无联系的裁决。