反基础主义

第五章　反基础主义

无论是谁，在考虑法律的基础时，将不得不面对一种极端形式的基础主义的批判，亦即所谓反基础主义(anti-foundanationalism)的批判。

法学理论中的反基础主义有一些变体来源于民族方法学(ethno-methodology)。(参见Wilsom1970a;1970b)它可以被视为对规则柏拉图主义(norm-Platonism)的激进批判。依据该理论中的规则怀疑主义(norm-scepticism)，法律规则并非独立地存在在理解这一规则的行为存在之前并没有先置的具有约束力的规则。确切地说，规则形构于解释和适用规则的具体情景之中。这一立场已为犯罪学中标榜激进的学派接受，或许还为自由法学运动(Freirechtsbewegung)所接受，并为晚近的学者如斯坦尼·费什(Stanley Fish)等进一步阐发。⁽¹⁾法律规则的“客观性”消溶在对规则进行解释和表述性适用的情景中。在被适用之前，法律规则并不存在。“法律规则只在其运用实践之中和之后才获得发展。”(Morlok，K9lbel，and Launhardt 2000，18)它们只存在于交流的范围之内。法律由论据、解释和裁判构成，而这些并不是由规则进行逻辑推演的结果。⁽²⁾法律的适用是个殊化的(singular)，受限于特定的情景，具有弹性而就势随形。法律社会学应该摒弃“书本中的法”和“行动中的法”这一划分。法律的唯一存在形式只在于“行动中”。法律是一种社会实践，其效力就在于实际操作。(Hart 1965，34)

然而，对法律规则进行清算和消解的理论在实践中并没有它看起来那么激进。毕竟法律规则载明于文本之中，因此也就有类似“书本中的法”存在。这些规则是解释的对象。因之对法律规则的消解发生在解释的语境中。法律规则源自文本，这种文本也可以像其他的文本一样解释。这是“作为文学的法律”运动的核心观点(Levinson 1982)。文本——当然也包括法律文本——是模糊的，其意义取决于语境。作为法国非解释传统(sens-clair-doctrine)的固守者，涂尔干认为:“一条法律规则只能是其所是，不存在关于它的第二种理解(Durkheim1982，82)。”与此相反，一个民族方法学论者会宣称:不存在这样的法律规则，而只存在对规则不同的解释路径。看起来具有约束力的、给定的文本消解在解释和语境之中。因此，基于规则而对立法与司法进行的划分变得站不住脚了。

威尔森(T.P.Wilson)将传统社会学行为理论中的一种理论命名为“规则范式”(the normative paradigm)。这种范式假定了一名行动者作为分析的起点，该行动者处于某一情境之中，居于一定的地位，具备特定的意向和预期。同时该行动者还具有内部稳定、相对同质的行为规则和价值观念。由于其他行动者也处于类似的情形，因此在一个“文化共同体”中进行互动是可能的。与此相论争的“解释范式”(interpretative paradigm)则假定互动者遭逢他者的预期并重新加以解释，由此产生了互动。对于单一的行动者而言，规则并没有固定的意义能作为其范导行动的基础。规则的意义消解在互动之中，并在具体的语境中不断地确定与重构。规则本身并不具备指引行动的功能，它们只是不断生发与互动的进程中的一部分。

这种观点导致了一些基础性的问题:

1.它将言论行为(speech acts)视为构成社会的最小单位，那么，这种理论如何解释更高层次的聚合现象，如“大规模”、“复杂”而“宏观的社会现象”?(Wilson 1970a，59，74)对于怀有此种观点的人而言，结构、制度和公共机构还存在么?行动者如何产生“重复性、稳定性、规则性和持续性”呢?(Wilson 1970a，79)通常认为，互动中的规则性会创生结构。社会结构会以某种方式(一再地)从互动实践中显现出来。日常实践也证明各种事务会在制度性的框架内“积淀”(sediment，Morlok，K9lbel，and Launhardt 2000，33)下来。那么这一源自地质学的隐喻又意味着什么?

2.基于规则的柏拉图主义，或者说基于一种认知的、客观化的态度而将规则看做(表面上)受限于其适用的固定实体，那么此时行动者的自我理解又该如何解释?就其原则而言，在“解释范式”中的一种可能回应是强调行动者的主观方面(Wilson 1970a，76，77)。然而，从反基础主义的进路来看，主观方面只是一种“错误知觉”的表现形式。在给定规则的限度内，主观理解只能被阐释成一种有用的误解。(马克思·韦伯语，参见Weber 1978，894)

3.这样一种进路排除了探寻规则的非文本(non-textual)基础的观点，因为每一样事务都是言论和文本(il n'y a pas de horstexte)。社会现实被还原成一种交流性、修辞性的“结构”。语言明白的法律被还原为互动中所适用的言语表达方式。社会如何形构于最小言论单位的基础之上?那些没有言说乃至无法言说的事务在这样的形构中又扮演着什么样的角色呢?如果有论者像伽达默尔(Gadamer)那样宣称通过语言才能理解，那么他/她将不得不承认还有许多事务无法被理解。在非互动的情形下，例如在科学探讨中因为某些作者或“论域”(universe of discourse)中的某些论据而排除对某一话语的援引，该如何处理失语?将一致同意作为真理的标准，听起来很不错，然而这又是基于对哪些互动的排除之上?

4.有可能存在一些并没有卷入互动的个殊化行为，但它们仍然是基于规则之上的。

5.该如何处理超越面对面形式的互动，特别是涉及历史性的文本时?具体而言，当我要论证某个历史人物的观点为非的时候，例如“正义的战争”(bellumiustum)这一概念不过是思想偏激的多明我会修道士(Dominicans)的捏造之物，我该向谁倾诉呢?直面16世纪南美土著所遭受的野蛮压迫，又是谁创设了正义与不正义战争的界线?如果我发现这些观点在托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas)、格雷申(Gratian)乃至更早的奥古斯丁(Augustine)和西塞罗(Cicero)那里就已经粗具轮廓，那么我是否有必要和大学图书馆的管理员就这些作者文本的真实性达成一致意见呢?⁽³⁾在反复的由不对称的教学传承构筑的社会演进之后，如果我已不能指望自己的人文素养，那么谁能保证翻译的正确性呢?我是否得跨越遥远世纪，进入一场精神的对话?而在一番敞开背景、设身处地、富于启发的互动之后，该史学家是否必须得同意我的观点?或者存在另一个权威可以令我知晓其同意?一般言之，在历史研究中，如何区分事实和虚构仍是值得深究的问题。(res factate/res fictae)(参见Evans 1997)

6.互动不仅仅创生其自身的背景，它们还被嵌入其他不对称的和有限的背景中。为什么在法律程序中存在对决断、给出理由和解释的强制?法官的“最终决定权”又来自何处?为什么在法律程序中司法解释是“排他性”的?诉请的“压力”如何产生?结构性的合法性问题又意味着什么?(Morlok，K9lbel，and Launhardt 2000，42，34-35)

7.什么是可以被调查的?该派理论的研究方法是对规则的“适用”进行精微描述，强调一种能突出情景各方面的视角，亦即要探明该情景地方的、来龙去脉的、交互的、日常的以及修辞的特色。前文所述的问题于此再次出现:如何解释在互动层次之上的聚合现象，例如组织、机构、结构或者社会系统?是否存在一种非规则的社会融合?或者规则只适用于即时的社会领域?在语言之外的社会现实又是怎样的呢?集合性的数据，例如犯罪统计，被用来推导出互动的涵义。而关于程序期限、程序泛滥、犯罪恐惧等的言说只能被转化为微观社会学的事件。那么对文档进行分析又是怎样的呢?这些也只是积淀下来的互动么?在关于律师的言说之外，有关其社会背景的资料是否还意味着别的什么?当各种解释模式随着互动之外的变数而重现时，一个人是否就没必要放弃其中的任何一种?

【注释】

(1)参见Fish 1989，第342页以下，对作为两种认识论的基础主义和反基础主义的论述。

(2)我们仍然，或又一次地，对(一般)法律规则和(个殊)裁判之间的联系怀有错误观念。关于推论(deduction)、结论(conclusion)、小前提(subsumption)、三段论(syllogism)等概念之特性的知识，似乎已经日渐势微。

(3)不要忘了:科学史料源自社会进程，而这些社会进程决定了何为真伪，(Morlok，K9lbel，and Launhardt 2000，21，31)但究竟是哪一个进程决定的呢?