不可撤销保证的法律适用

第二节　不可撤销保证的法律适用

主题案例1

意大利商业银行与江苏某织造布有限公司、意大利费尔特高公司购销合同纠纷案^[8]

案情回顾

1992年7月29日，江苏某织造布有限公司（被上诉人，原审原告，简称某公司）与意大利费尔特高公司（简称意大利公司）签订了一份《PP/PE/PP复合纺粘法非织布生产线购买合同》，约定由意大利公司供给某公司PP/PE/PP复合纺粘法非织布生产线一条，总价款为485万美元，装运时间为合同确认后8个月。另外，合同对到达港、保险、装运单据、质量保证等作了约定。该合同还包括付款合约、保函样本、验收和索赔、卖方供货范围等10个附件。其中付款合约规定，某公司在收到银行保函及意大利公司有效的出口许可证后，向意大利公司支付84.875万美元作为定金。

同年12月16日，意大利商业银行（上诉人，原审被告，简称意大利银行）向某公司出具了“第5594号不可撤销之保函”，该保函约定，如意大利公司没有交货或某公司认为意大利公司不能履行合同时，某公司有权在1993年2月30日前作出取消合同的书面通知，意大利银行将在收到该通知的3天内无条件地偿还84.875万美元，另外按伦敦银行同业拆借利率加两个百分点计算利息。1993年4月6日，某公司电汇给意大利公司84.875万美元，同年12月18日，某公司开出受益人为意大利公司的信用证。

意大利公司在合同确认后8个月内未交货，双方分别于1993年9月25日、1994年3月27日、5月25日、10月22日订立延迟交货协议书。但意大利公司在延迟交货的期限内仍未交货，双方当事人又于1994年5月25日订立协议约定意大利公司赔偿价值100万美元的全新、丙纶和锦纶6的三色BCF长丝设备给某公司，某公司不再追究合同迟交货期间所造成的经济损失，如意大利公司仍不能按协议提供全套能投入正常生产的BCF设备，双方仍按原1993年9月25日和1994年3月27日合同向意大利公司追索赔偿。另外，双方将保函有效期延迟至1994年12月25日。1994年12月23日，某公司通过溧阳市农行国际业务部函告意大利银行，表明：意大利公司生产的设备的技术可行性，仍不能得到确认，要求退回预付款和利息。意大利银行未履行保函义务。1995年12月某公司诉至江苏省高级人民法院，请求判令意大利公司和意大利银行退还履约保证金84.875万美元及利息；意大利公司赔偿预期利润损失600万元人民币及其他损失8万美元；意大利公司和意大利银行承担全部诉讼费。

另查明，贸易合同英文原本中卖方IRICOSPA与银行保函上的卖方名称FILTECO SPA不符，但合同号同为920729。后某公司提供意大利米兰法院给该公司的传讯状证明，FILTECOSPA公司原为IRICOSPA，证实意大利商业银行就是为贸易合同中的IRICOSPA公司担保。

对于管辖权问题，上诉人意大利银行不服原审判决，向本院提起上诉称：（1）一审法院对意大利银行与某公司之间的保函纠纷无管辖权。（2）一审法院混淆了贸易合同法律关系和保函法律关系。保函与作为其基础的贸易合同是相互独立的。一审法院将贸易合同纠纷和保函纠纷合并在同一案件中审理是错误的。

被上诉人主张我国法院对本案有管辖权。（1）保函合约送达至某公司所在地确认后生效，所以保函的签订地在某公司住所地，根据我国《民法通则》第88条的规定“（合同）履行地不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行”，故本案保函履行地应在某公司住所地，我国法院对本案有管辖权。（2）意大利银行在一审答辩期内未提出管辖权异议，作了实体应诉后又提管辖权异议，依照我国民诉法的规定，应视为接受管辖。

对于法律适用问题，上诉人意大利银行上诉称：一审法院适用法律缺乏同一性。本保函纠纷应全面适用国际商会第458号出版物《国际商会见索即付保函统一规则》，该出版物第28条明文规定：担保人和受益人之间有关保函的争议，只能由担保人营业所所在地国家有管辖权的法院解决。本案一审法院既然认为本保函纠纷适用第458号出版物，就不应有意排除其中有关管辖的条款，其做法有失公正。

被上诉人某公司答辩称：（1）意大利银行与某公司之间的保函纠纷应适用中华人民共和国法律，我国法律没有规定的，可以适用国际惯例。（2）本案程序上只能适用我国法律，对《国际商会见索即付保函统一规则》只能适用实体部分。

争议焦点

1.原审法院对案件是否具有管辖权？

2.本案的法律适用是否存在错误？

裁判意见

江苏省高级人民法院（一审法院）经审理认为：某公司与意大利公司所订立的设备买卖合同合法有效，意大利公司在合同约定的期限内未交货，在协议规定推迟的期限内仍未交货，意大利公司应承担不能交货的法律责任，由于意大利公司根据1994年5月25日双方订立协议的第2条之规定，已赔偿给某公司价值100万美元的BCF长丝设备，且双方确定不再追究意大利公司迟交货的法律责任，因此，某公司要求意大利公司赔偿预期利润损失600万人民币及其他损失8万美元的请求不予支持。意大利银行与某公司之间的银行保函属见索即付保函，该保函关系合法有效。某公司在保函有效期内书面告知意大利银行意大利公司生产的设备技术可行性不能确认，某公司书面函已满足了该保函条件，根据国际惯例，意大利银行应承担保函项下的付款责任，原告某公司请求两被告退还履约保证金84.875万美元及利息损失的主张应予支持。该院根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第18条、第29条及《国际商会见索即付保函统一规则》之规定，判决：（1）买卖合同终止履行。（2）意大利公司应在本判决生效起10日内退回84.875万美元及约定之利息（从某公司付款之日至判决生效之日）；意大利公司不能退回时，由意大利银行承担上述款项返还责任。

最高人民法院二审认为：某公司与意大利公司合同约定由某公司向意大利公司购买无纺布生产线成套设备一套，该合同约定该套设备的安装调试地在江苏溧阳，因此江苏省高级人民法院作为该购销合同的履行地对此案有管辖权。本案中意大利银行出具的保函为见索即付保函，一般来说，此类保函可以与购销合同相独立，债权人可凭保函对保证人单独提起诉讼，但我国法律并无禁止将基础合同关系和保函合并审理的规定。本案购销合同约定保函是购销合同的第十个附件，某公司在起诉意大利公司的同时起诉意大利银行承担保证责任，原审法院对此合并审理并无不妥。且意大利银行未在一审答辩期内对本案管辖权提出异议，按照我国民事诉讼法的规定，原审法院对该保函有权管辖。意大利银行上诉称原审法院无权管辖无事实和法律依据。

对于本案购销合同纠纷，意大利公司对原审判决无异议，故本院对该项内容不再审理，维持原审判决该项内容。对于意大利银行应当承担的责任，应首先确认该保函的法律适用问题。《国际商会见索即付保函统一规则》作为国际惯例，本案应当参照适用。根据《国际商会见索即付保函统一规则》的有关规定，见索即付保函只要满足表面条件，保证人即应付款。本案中某公司在有效期内向意大利银行提交了与保函书面条款一致的文件，意大利银行并未提出任何异议且在原审中表示应当付款，所以意大利银行承担保函责任的条件已满足，意大利银行必须付款，意大利银行违反国际惯例拒付，应当承担违约责任。

本案中意大利银行本应首先无条件按保函规定的数额支付款项，但原审判决首先由意大利公司退回某公司付出的款项，意大利公司不能退回时，则由意大利银行承担该款项返还的一般保证责任，与见索即付保函所应承担的无条件付款责任不符，但某公司对此未提起上诉，应当视为接受，本院予以维持。

评析探讨

本案是有关见索即付独立担保（凭要求即付独立担保）的法律纠纷。案中最主要争点非为实体权利义务，而是中国法院的管辖权和有关国际惯例的适用问题。

关于江苏省高级人民法院对本案是否具有管辖权的问题，在本案法律关系并没争议的情况下，管辖权的确定成为了处理国际民商事纠纷的重要步骤。解决管辖权问题，法院必须从两个方面入手：一是根据法院地国的诉讼法，该国有合适的行使管辖权的基础；二是法院行使管辖权不存在其他排除因素（如不涉及国家豁免问题）或不便因素（如非方便法院情况的存在）。本案中涉及独立担保合同的纠纷，法律关系明确。

针对担保合同纠纷的管辖权分配问题，最高人民法院《担保法解释》第129条规定主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。本案中，一审原告就主合同即《PP/PE/PP复合纺粘法非织布生产线购买合同》和独立担保合同提起诉讼，依法应由主合同决定本案的管辖权。本案的主合同为买卖合同，依法适用我国《民事诉讼法》第241条规定确定管辖权问题。该条规定因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。因为主合同约定该套设备的安装调试地在江苏溧阳，即合同履行地在江苏溧阳，所以江苏省高级人民法院依法具有对本案的管辖权。

确定了管辖权之后，法院面临的就是解决法律适用问题。解决法律适用问题时，法院必须考虑到：（1）案件是否属于某一国际公约的适用范围；（2）当具体诉讼争点不属于国际公约的适用范围，或者国际公约对该争诉点没有作出具体规定时，必须选择适用适当的冲突法规则；（3）如果冲突法规则指向某一外国法的适用，就按我国法律规定进行外国法的查明与适用；（4）如果冲突法规则指向适用中国法，就应当考虑适用中国已经加入的国际条约、中国国内法的规定，如果没有相关规定，可以适用相关的国际惯例。本案涉及独立担保，我国参加的国际条约和我国国内法皆无关于这方面的规定，因此根据《民法通则》第142条第3款的规定，可以适用相关的国际惯例，本案中即为《国际商会见索即付保函统一规则》。本案当事人并没有就为何适用该规则发生分歧，而是为是否应当适用该规则中有关的管辖权条款争论不休。根据国际私法一般原理和各国的普遍实践，关于程序法的问题，各国法院只适用法院地法，换言之，解决管辖权问题是依法院地的程序法规则，不得以约定排除。而且，根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第五段的规定，“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法”表明，当事人可以约定的只是实体法，而不能是程序法。因此，本案中，上诉人意大利银行要求适用《国际商会见索即付保函统一规则》中的管辖权条款，是不符合国际私法司法实践的。其指称我国法院故意排除适用《国际商会见索即付保函统一规则》中的管辖权条款，适用法律缺乏同一性，是毫无理据的。

主题案例2

马来西亚KUB电力公司诉中国某银行股份有限公司沈阳分行见索即付保函案^[9]

案情回顾

1997年3月25日，原告马来西亚KUB电力公司与沈阳机械设备进出口公司达成了电力设备进出口协议。根据协议，总货款金额为3 741 500美元，由原告向沈阳机械设备进出口公司支付合同总价10%的预付款374 150美元，沈阳机械设备进出口公司向原告出口气体绝缘开关设备。

1997年6月4日，根据沈阳机械设备进出口公司的申请，中国投资银行沈阳分行开具了No.APS2297012号以原告为受益人的不可撤销保函，承诺“如果供货方（即沈阳机械设备进出口公司）已收到预付款但未能按照合同规定交付设备，那么，一收到贵方通过你方银行出具的说明供货方未能履行合同义务的首次书面要求，我方在合理时间内即行退款给你方，退款金额不超过374 150美元。”同时约定：“如发生本保函项下的索赔，应使我行在1997年11月25日或该日期前收到索赔书。”此后，原告按照协议向中国投资银行沈阳分行支付了预付款374 150美元，该款已由中国投资银行沈阳分行交给沈阳机械设备进出口公司。1997年12月10日，中国投资银行沈阳分行对保函进行了修改，注明：“如发生被保函项下的索赔，须使我行在1998年4月25日或该日期之前收到索赔书。以此代替原来的说明。在该日期之后，我行的责任将停止，本保函自动失效。”嗣后，双方约定的原告与沈阳机械设备进出口公司的进出口交易未能实际履行。

1998年1月4日，原告通过土著银行（在保函中约定的原告方银行）向中国投资银行沈阳分行提出索赔。

1998年2月27日，原告根据保函的规定正式向中国投资银行沈阳分行提出了金额为374 150美元的全额索赔的书面要求，提出索赔的原因是沈阳机械设备进出口公司已收到374 150美元的预付款，但未能按照合同的规定交付气体绝缘开关设备。

1998年4月13日，沈阳机械设备进出口公司以与本案原告存在购销合同纠纷为由向沈阳市中级人民法院申请财产保全，1998年4月14日，沈阳市中级人民法院以（1998）沈经初调保字第2号民事裁定书中止了中国投资银行沈阳分行所开立的No.APS2297012号预付款保函的履行。中国投资银行沈阳分行未能按保函规定的承诺向原告支付保函项下的金额。

1999年3月18日，被告中国某银行股份有限公司沈阳分行（中国某银行沈阳分行）全面接收了中国投资银行沈阳分行，中国投资银行沈阳分行的债权债务由被告承继。

2000年9月12日，沈阳机械设备进出口公司向沈阳市中级人民法院申请撤回向本案原告提起的购销合同纠纷一案的起诉，沈阳市中级人民法院于2000年9月13日以（1998）沈经初字第993号民事裁定书准予沈阳机械设备进出口公司撤回起诉。

2002年1月9日，被告向原告支付了保函项下20万美元，在被告的汇款申请书的汇款人附言中注明：“按照君合律师事务所丛青先生2001年9月19日，2001年11月30日和2002年1月8日传真指示偿付APS2297012号保函款项。”扣除被告于2002年1月9日已支付的20万美元，被告尚欠原告保函项下174 150美元没有支付。

2002年8月13日，本案原告的代理律师通过北京飞翔运通快递有限公司向被告发出律师函，提出尽快解决保函余额174 150美元的支付问题，但被告至今没有向原告支付该笔余额。

被告口头辩称：被告认为其不应承担保函项下的责任，理由为本案中被告方向原告出具的保函是从属性保函，不是独立的保函，基础合同与保函是不可分割的，基础合同的履行与否直接影响保函合同是否履行，关于本案的基础合同没有履行的原因在原告，所以，被告认为不应承担保证责任。

争议焦点

案中保函的性质为从属性担保还是独立担保？

裁判意见

关于本案所涉中国投资银行沈阳分行所开立的No.APS2297012号预付款保函是独立性保函还是从属性保函的问题，本院认为，独立性保函是指一种独立于基础合同，仅以保函自身条款为付款责任确定依据的保函，而从属性保函是指将保函项下义务的履行取决于相应的基础商业合同。由于我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定适用有关的国际惯例，即国际商会1992年正式公布的第458号出版物——《国际商会见索即付独立保证统一规则》对此进行判定。该规则第2条a）项中对见索即付保函进行了界定：“所谓见索即付保函，不论其如何命名或描述，意指任何保证、担保或其他付款承诺，这些保证、担保或付款承诺是由银行、保险公司或其他组织或个人出具的，以书面形式表示在交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时，承担付款责任的承诺文件。”而本案所涉保函中中国投资银行沈阳分行关于付款条件的表述是“如果供货方（即沈阳机械设备进出口公司）已收到预付款但未能按照合同规定交付设备，那么，一收到贵方通过你方银行出具的说明供货方未能履行合同义务的首次书面要求，我方在合理时间内即行退款给你方，退款金额不超过374 150美元”，从这一表述可以看出，该保函的索赔仅需要凭表面上符合保函规定的文件（这些文件一般限于受益人的索付声明，表明导致银行付款的事实条件发生与否，不需要银行加以证实）即付，对照该规则中的相关定义可以判定本案保函属于独立性保函中的见索即付保函。

关于本案所涉保函是否与基础合同有关的问题，依据该规则第2条b）项中的规定，“保函与其可能依据的合约或投标条件分属不同的交易，即使在保函中提及此合约或投标条件，担保人也与该合约或投标条件完全无关”。因此，本案所涉保函虽然提及了沈阳机械设备进出口公司与本案原告之间的合同，但是依据该规则的相关规定可以判断出本案所涉保函与其基础合同无关。

评析探讨

本案案情相对简单，本案的争议焦点是担保的性质。担保的性质决定本案的法律适用问题。担保合同通常是作为主合同的附属合同而订立的。而独立性担保则是一种新型的担保形式。它一般由银行提供（如本案中担保由中国投资银行沈阳分行提供），它产生于基础交易，但独立于基础交易，而以自身的条款为准。基础交易合同的履行不影响担保人的责任。由此，商业信用就转变成了更加可靠的银行信用，因此独立担保在国际经济交易中得到广泛采用。

要判断担保的性质是附属性担保还是独立性担保，必须从其基本概念入手。由于我国缺乏相关的法律规定，因此，必须借助相关的国际惯例进行分析。案中法官借助在世界上被广泛采用的《国际商会见索即付独立保证统一规则》中对独立性担保的界定，结合案中保函的相关特征进行对照，断定本案的担保属于独立性担保。在中国缺乏有关独立性担保的规定的情况下，似是无可厚非，但是笔者不禁追问为什么本案适用的是中国的法律呢？本案法官在确定担保的属性后，立即提出由于我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定适用有关的国际惯例，但却没有分析为什么要适用到我国的法律。严谨的思路应该是，根据我国的冲突法规则，确定应当适用我国的法律，但由于我国法律（国内法与所参加的国际条约）并没相关规定，进而根据《民法通则》第142条第3款的规定，适用国际惯例。因此，在处理涉外独立担保纠纷时，不能惯性地立即考虑适用国际惯例，而跳过确定哪个国家的法律才是可适用法律的确定环节。

在本案中，由于原告仅就担保合同提起诉讼，根据最密切联系原则与特征履行说，银行担保合同，适用担保银行所在地的法律。本案中，担保银行的所在地，即中国投资银行沈阳分行所在地就在我国，应当适用我国法律。但由于我国法律没有相关的规定，根据《民法通则》第142条第3款的规定，适用相关的国际惯例。