“但书”规定司法适用中的反思与检讨

一、“但书”规定司法适用中的反思与检讨

以上的担心并非杞人忧天。实际上，置于我国刑法制度环境，“但书”规定在司法出罪化裁判中适用的随意性，多少暴露出司法者并未表以对立法者应有的尊重态度。对于司法实践中直接适用“但书”规定的做法，笔者认为至少可以从以下三个方面进行质疑：

首先，我国刑法分则关于具体犯罪构成要件表述中，留给司法者作罪与非罪的解释空间是极其狭窄的。与国外大多数国家刑法“立法定性、司法定量”的模式不同，在社会危害性理念的引导下，我国刑法采用的是“立法定性加定量”的模式，即罪质因素与罪量因素均在刑事立法中得以体现。应予指出的是，在实质犯罪概念的指导下，我国刑事立法中的定量因素是全方位的，其不仅体现在刑法总则中的犯罪概念中，亦指导刑法分则中具体犯罪构成要件之设定。体现在刑法总则中的犯罪概念，就是《刑法》第13条犯罪概念中的“但书”规定，这是一种抽象意义上的统括性要求；体现在刑法分则中的具体犯罪，则为构成要件中的各种罪量因素，如数额犯中的数额要求、情节犯中的情节、结果犯中的具体危害结果等。亦即，在我国实质犯罪概念统括下，具体犯罪构成要件中的罪量因素实质上起到区分罪与非罪的重大作用，而在我国行政处罚和刑事制裁的违法—犯罪二元机制之下，区分罪与非罪的任务自然应由立法者来完成。作为区分犯罪与违法的分水岭，罪量因素因此也应成为我国犯罪构成中的特有要素，从这种意义上来说，罪刑法定原则在我国刑法中要真正得以贯彻，还应体现在罪量因素的立法明确性方面。

其二，直接以“但书”规定作为司法出罪化理由，将使我国犯罪构成理论处于尴尬境地。在大陆法系刑法理论，这种类似的价值评价由在犯罪构成体系内与实质违法性相关的重要理论，如社会相当性和超法规阻却事由予以完成。而依据奠基于社会危害性之上的我国犯罪客体理论，非犯罪行为当然因不具备严重的社会危害性而不能齐备犯罪构成。这给司法中对个案的救济带来了难题，即如何将形式上符合犯罪构成的行为进行出罪化并完成充分的说理？如果仅仅以“但书”作为司法者出罪化理由，那相当于向世人昭示，司法活动中，社会危害性的实质评价优越于犯罪构成的形式评价，如此一来，也意味着现有犯罪构成理论的失败，其不足以完成判别罪与非罪的功能，犯罪构成是成立犯罪唯一标准的原则也将难以得到恪守。“倘使犯罪构成连这项基本的使命都无法完成，试问这样的犯罪构成体系其正当性如何获得，其合理性又如何保证？”^[3]

其三，纵使将“但书”规定纳入犯罪构成要件之内予以考虑，^[4]直接将“但书”规定作为司法出罪化理由，仍不可避免以下一些缺陷。第一，缺乏集中、统一的标准，导致“但书”的适用必定是零散的、无机制的。第二，这种任意性很强的司法出罪方式架空了刑事违法性标准，对刑事法治秩序造成冲击，破坏民众对于刑事法治的信任感。第三，与司法犯罪化相类似的是，这种以“但书”规定为由的司法出罪化同样反映了司法实践的实质解释冲动，即将其解释的标准作一拔高之后，无非就是一个：社会危害性。亦即，本应作为立法者设置罪行时考量的抽象的社会危害性因素，在司法实践中以但书规定运用的方式悄声无息地对社会危害性因素进行了再次评价，其中难免会发生具体评价中的冲突，无疑加大了司法权僭越立法权的风险。且如有学者指出的，“将这种‘不认为是犯罪’的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大？这种不认为是犯罪的认定，不仅限于人民法院的认定，也包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查，包括人民检察院不起诉。多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。”^[5]