法益二元论模式

二、法益二元论模式

(一)概　说

法益二元论主要是德国刑法界的表述。德国学者一般认为，个人法益与超个人法益是法益的两种形式，两者虽然存在差异，但并非质的不同，仅是数量上的不同。因为法益一元论的法益秩序学说存在缺陷，故有必要将超个人法益与个人法益作阶段上、数量上的区分，并且只有二者间有“直接的关联”，才可承认超个人法益的可能性。^[18]还有一些学者认为法益二元论即个人法益与超个人法益分离，而形成的本质殊异的二元体系。如弗莱堡大学的著名学者Klaus Fiedemann在其著述中将经济秩序与国家的功能予以抽象化，以使某种特定的意识形态成为“抽象化的法益”。这些抽象化的法益具有不受个人法益拘束的独立性。^[19]简而言之，前一种观点认为超个人法益的存在必须能还原到个人法益，或者说超个人法益和个人法益之间要存在直接的关系;而后一种观点则认为不需要在个人法益的基础上推导超个人法益，有些超个人法益与个人法益并无直接关系。但后者的观点受到了许多批判，主要因为其与法治国理念相悖，片面强调国家等法益的优越性，而法治国理念则承认国家对于个人的从属性，如日本学者前田雅英所指出的:“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”^[20]所以一直不能成为主导学说。

(二)法益二元论对贩卖毒品罪侵害法益的证立

从法益二元论的立场出发，德国刑法界如Webet等一些学者将贩卖毒品罪的侵害法益概括为不特定多数人的生命、健康法益。或者说，贩卖毒品行为之所以成立犯罪，在于此行为将会造成不特定多数人身体健康的损害。这样界定贩卖毒品罪的侵害法益建立在以下几个原因的基础之上。^[21]

其一，可以有效克服法益一元论在贩卖毒品罪侵害法益确立上所遇到的理论困境。法益一元论把贩卖毒品罪的侵害法益归结为特定的个人法益，即具体购买者的健康。那么正如前文所述在现实与理论上均有无法克服的困难。而把贩卖毒品罪的侵害法益归结为不特定多数人的健康则不需要考虑具体的每个购买者是否具有自主决定能力，也不需要调查或统计一个贩卖毒品者其所贩卖的毒品有多少使用者使用等现实上根本无法完成的工作。

其二，如德国学者K.Smer及Gunther等所指出的，毒品的使用具有传染性和聚众性。即将毒品拟定为一种传染病，无论是贩卖毒品行为人，还是持有或使用毒品者，只要持有毒品，就有可能将毒品再进一步地散布出去，污染纯净而本无毒品的社会，或者使他人罹患毒瘾并造成他人身体损害。从而可以将吸毒或贩毒行为视作一种群体行为。既然毒品使用及贩卖为一种具有非个人性的群体性行为，那么将贩卖毒品行为所侵害的利益仅仅视作对单一个体利益的侵害，则难免不够妥当。基于此前提，把贩卖毒品罪的侵害法益归结为不特定多数人的身体健康似乎更具合理性。

其三，德国刑法学者Maurach等在其所编写的刑法分则教科书中认为，刑法对于毒品贩卖行为的惩罚，从根源上都是为了保护不特定多数人的生命、身体、健康不受损害。因为毒品在一般人的生活中，并非普遍可得之物。对于社会中大多数人而言，很难有机会吸食毒品。所以，绝大多数的毒品购买者，特别是第一次的购买者，通常不能准确评估毒品对人体所带来的危害，甚至也无法认识到随之而来的依赖危险。对于那些继续或长期购买毒品者，一般是因为无知而上瘾后畏于毒品戒断症状的痛苦而不得不继续购买，很难说真正处于自我决定状态之下的自我负责行为。那么，把法益认定为不特定多数人的身体健康，则可以充分保护包括成年人、未成年人、偶发吸食者、成瘾者在内的不特定多数人免于在无知状态、错误评估状态下及成瘾状态下获得毒品，并避免伤害。

其四，德国学者Weber还指出，刑法确定贩卖毒品罪并对贩卖毒品者予以惩罚，是将毒品危害的风险转移给贩卖者承担，以避免由不认识或无法正确评估毒品危害的购买者承担。在贩卖毒品行为的规制中，刑法所要保护的利益已超出了纯粹个人的利益，而涉及对于不特定多数人的利益。这种利益是多个个人利益的集合，为一种超个人法益。对于超个人法益，在德国理论界一般认为不能适用个人以承诺的方式放弃利益而使法益付之阙如。如德国刑法学家Blei认为，在超个人法益情形下，则因其法益持有人系多数个人的集合，虽然在理论上亦应有自主决定或法益处分权的问题，但由于实际上多数个人的个别见解的不一致性导致了如何行使的困难。因而，在超个人法益情形下，个人对于该法益无具体意义的处分权限。^[22]既然不承认超个人法益情形下同意或承诺的无效性，那么，在对贩卖毒品者与购买毒品者之间的交易行为的判断中，无论是成年人还是未成年人、有自主决定能力者还是无自主决定能力者，基本上对于这种超个人法益的以承诺方式的放弃是无效的。与此相对的贩卖毒品者，则不考虑其贩卖给谁，均已侵害了不特定多数人的法益，因而构成犯罪并应该受到惩罚。^[23]这样的超个人法益保护的设置模式虽然可以说在表面上限制了个人使用毒品对自己造成伤害的自主决定权，也否定了个人有权以自己的承诺放弃法益保护。但是刑法规范的真正目的并非在于否定个人对于对自身事务的自我决定权，而是隐含着风险分配的原理。^[24]因为在贩卖毒品的交易场合中，贩卖者对于毒品的性质、危害性、纯度等的认识程度一般超过购买者。所以，将这种招致损害的风险分配给贩卖者，可以更有效地遏制毒品交易，进而保护社会不特定多数人的健康。