传统法学的根本缺陷

第一节　传统法学的根本缺陷

为他人的书作序，从来不是本人的意愿。我曾多次婉言推辞过他人请我写前言、作序的要求，理由都是:我自己写的东西不请人作序，我也不会给其他人编著的书作序。但是，××出版社约我给这本书写个序时，我却一口答应了下来。为什么？原因只有两个:一是这本书面向的读者吸引了我；二是这本书的主题吸引了我。

说这本书的读者吸引了我，是因为这本书的读者主要是代表法律在现实中行走的司法者、执法者们，他们对法的理解决定着我国的法律在现实中的内容；如果他们对“什么是法律”这个问题的理解发生了偏差，我们的法律就会发生偏差:我们国家就不可能真正成为人民的国家；我们的法律不可能真正成为人民的法律；我们的司法者、执法者不可能成为人们利益的维护者，反而可能是一群起码良知迷失，丧失做人的资格^[2]。如果能借给这本书写点东西的机会，与这样一个读者群交流自己在这个问题上的看法，接受这么一个读者群来自实践的批评，在这么一个读者群中产生一点儿影响，甚至是仅仅给他们一个能真正地从不同角度认真想一想这个事关我国法治根本命运的问题的机会，对任何一个诚心认为法律应该是一个只能在实践中实现正义的人来说，恐怕都应该是一个非常值得珍惜的机会。

说这本书的主题吸引了我，因为“什么是法”这个问题，是我们每个以法律为职业的人都必须懂得的根本问题；不少古今中外的哲学家、政治法律思想家竭尽睿智对这个问题解答，既扑朔迷离而让人无所适从，又闪烁不少真理而引人入胜；更是因为能否正确解答“什么是法”这个问题，关系到我们的国家究竟应该是谁的国家，我们的法律究竟应该是谁的法律，我们这些负责将法律从文字转为现实的“法律人”究竟应当如何对待普通民众，甚至我们这些“法律人”是否应具备起码的做人的资格^[3]等根本问题。但是，这些都是这本书的主题吸引了我的原因，而不是答应为这本书写一个序言的原因。我愿意破例为这本书写个序言的根本原因在于:古今中外的法学家们对“什么是法”这个问题的回答，如果究其根本，都错了！

一、我国越懂法的职业群犯罪率越高

严格地说，关于我们的法学理论根本上是错误的这一认识，我多年以前就已经形成。但是，我清楚地知道:当我说古今中外的法学家们根本上都错了的时候，我就是把自己放到了我们整个法学界的对立面。这既是一个我根本不愿面对的局面，也是我为什么一直没有明确提出这一命题的根本原因。

为什么现在我会冒法学界之大不韪来谈这题目呢？还得从参加2003年召开的第十届全国人大第一次会议谈起。在这个会上，最高人民法院和最高人民检察院都分别向大会报告了他们的工作，自己也开始第一次从人大代表，而不仅仅是法学学者的角度分析这两个报告中提到的有关刑事犯罪的一些数字。分析的结果，让我这个学法的人受到极大震撼，使我觉得有些话不得不讲。如果不讲，就对不起我作为一个人最起码的良知。

究竟是哪些数据让我产生了这种感觉呢？

我们先来看第一个数据。根据最高人民检察院的工作报告，在2003年以前的五年中，全国各级人民检察院提起公诉的刑事案件共360多万件。我们大致可以说，这是一个关于普通老百姓涉嫌犯罪的数字。如果按全国13亿人口算，这个数字意味着在1998—2003年这五年期间，全国平均大概每400个普通民众中就有一个涉嫌犯罪。严格地说，这个比例在全世界并不是最高，大概只处于中上水平。

第二个数据是关于国家工作人员涉嫌犯罪的数据。在同一时期，全国各级人民检察院立案侦查的国家工作人员涉嫌渎职犯罪的案件有20万件左右。如果按我国平均每30个人中就有1个国家工作人员计算，我们应该有大概4 000万国家工作人员（包括各种学校的教职工以及其他国有事业单位的工作人员在内）。即使按每个渎职犯罪案件只涉及1个国家工作人员，刚才的这个数字也意味着，每200名国家工作人员中就有一个涉嫌犯罪。这个比例在全世界如果不是最高，肯定也应“名列前茅”。

最后一个数字与司法工作人员涉嫌犯罪有关。最高人民检察院的工作报告指出，在1998—2003年这五年中，涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪的司法工作人员将近25 000人。如果按我国有200万司法工作人员计算，这个数字就意味着每100个司法工作人员就有1.25个涉嫌犯罪。

上面这些数字说明了一个什么问题？为什么我的良知会被这些数字震动？

我是一个从事法律教育的人，参加全国人大会议最关注的当然是我们法学教育的效果。但是，当我从法学教育的效果这个角度来考虑最高人民检察院工作报告中提及的上述数据时，我看到了这样一个足以让任何法律教育工作者触目惊心的事实:在我国，如果按职业群计算，懂法越多，犯罪率越高！

刚才已经讲到，我国按人口计算的五年平均涉嫌犯罪率是1/400，即0.25%。这个按全国人口总数平均计算的涉嫌犯罪率，自然也是我国普通老百姓的犯罪率。大家都知道，普通老百姓是基本上不懂法的，至少与我们的国家工作人员和司法工作人员相比是最不懂法的。但是，这个最不懂法的人群的涉嫌犯罪率却是最低的，只有0.25%。我们同样知道，依法治国是我们国家管理的基本方略，执行、适用国家法律是国家工作人员的基本职责，了解相关法律是国家工作人员履行职责的基本前提，在国家工作人员的资格考试（公务员考试）中，法律知识也占有相当的比例。与普通老百姓相比，国家工作人员肯定应该更懂法。但是，就是这个应该比普通老百姓更懂法的国家工作人员职业群，他们的涉嫌犯罪率却是1/200，即0.5%，比不懂法的普通老百姓整整高出了一倍。当然，真正让我这个从事法学教育的人受到震撼、感到良心不安，迫使我不得不讲，甚至不得不到处讲我们的法学理论从根本上错了的主要原因^[4]，是关于司法工作人员涉嫌犯罪的数字。司法人员以法律为职业，是靠法律吃饭的法律人，理所当然是我们国家最懂法的一个职业群。但就是这个最懂法的职业群，涉嫌犯罪率竟达1.25%，成为我国犯罪率最高的一个社会群体，比不懂法的老百姓（0.25%）整整高出了五倍！即使把律师也算进去的话，在我国专门从事法律工作的职业群，绝对是犯罪率最高的职业群。考虑到不论是司法工作人员，还是律师，大多数都是在我们的法学院校受过法学教育，都是从我们的法学院校开始走入社会的，那么，在以上几个简单的数字面前，我们这些从事法学教育的人恐怕就不能不从中推论出这样一个残酷的事实:我们法学院校所培养的人不仅没有成为我们所期待的一身正气、两袖清风、铁面无私、执法如山的楷模，反而成了以权谋私，贪赃枉法，带头违法犯罪的“先锋”；与其他院校相比，我们这些为国家培养法治栋梁的法学院校，岂不是更像是培养罪犯的大学校？为什么我们会种瓜得豆，育橘成枳呢？我国经济、政治、文化传统等方面的缺陷，当然是从根本上培育这种现象的土壤。但是，我们法学教育的失误，特别是关于“什么是法”这一基本理念的根本性错误，却不能不说是一个极其重要的促使这种现象发芽结果催化剂。

二、传统法学理论都可以归结为“‘恶法’亦法”的理论

在“什么是法”这个问题上，我们的法学理论究竟错在什么地方呢？几千年的法学理论，至少是被我们今天的法学理论视为不可超越的历史阶段的第二次世界大战结束之前大陆法系国家的法学理论，都可以归结为一句话:“恶法”亦法；而无论在立法上，还是在司法中坚持恶法亦法，一个国家的法都不可避免地成为允许少数人将自己的意志强加给普通民众的法；一种与人民利益相对立的法；一种主张人治的法；一种维护专制的法；一种主张“权大于法”的法；一种主张“有权就是法”的法。

为什么几千年的中外法学理论都可以归结为“恶法亦法”，而主张“恶法”亦法必然会导致人治、导致专制、导致有权就是法、导致权大于法呢？实证主义法学是我国法学理论的主流^[5]，从某种意义上讲，“有法可依，有法必依，执法必严、违法必究”这个口号，可以说是实证主义法学理论的最集中体现。所以，我们从公开主张“恶法亦法”的实证主义法学理论入手，看一看为什么只要坚持“恶法亦法”的主张，就必然会导致人治、导致专制。

在现代法治的背景中，法律实证主义者强调:法律只能是国家立法者意志的体现，只能以立法者制定的具体规则为表现形式，必须依照立法原意来解释，如果法律规定（的表述）不合理，也只能由立法者通过正当的合法程序来加以纠正。换言之，立法者制定的规则就是法，制定合理的规则是对立法者的要求，但是，一旦立法者的意志变为了具体的法律，那就会出现这种规则的内容无论多么违情悖理，只要这种规则没有被立法者所修正，人民就必须绝对服从。简言之，法律实证主义者主张:在法律规范（的表述）与普通民众所认同的基本道理发生冲突的时候，我们只能讲“法”，不能讲理！这种主张怎么可能将我们的法蜕变为一种允许少数人将自己的意志强加给普通民众的法，一种可能与人民利益对立的法呢？也许我们有必要先来看一个为几千年的法学理论家们所忽视的基本事实。