第四节 定制信息财产销售的法律性质
一、现有理论及其批判
关于定制信息财产销售的法律性质，国内学者的观点可以分为以下三种:“承揽与许可之混合说”、“开发型知识产权许可说”和“买卖与承揽之混合说”。
（一）“承揽与许可之混合说”
“承揽与许可之混合说”认为，定制信息财产销售的法律性质是许可与承揽之混合，其包括“信息财产承揽”与“知识产权许可”两部分内容，因此，其应根据定制信息中不同的性质，分别适用承揽合同和许可合同的相关规定。[9]
笔者认为，“承揽与许可之混合说”之所以将定制信息财产的销售认定为“许可与承揽”的混合，根本原因是其错误地将信息财产销售的性质认定为知识产权许可。如前所述，承揽本身包含工作成果的转移的内容，换句话说，“买卖”为承揽的一个内容。如果错误地将信息财产权利的转移，看做知识产权许可，就只能得出“承揽与许可”并列的结论了。
（二）“开发型知识产权许可说”
美国UCITA将定制信息财产销售作为信息财产的委托开发（development contract）来对待。美国UCITA认为，“定制”信息财产的过程中，会产生知识产权，因此定制的信息财产销售的法律性质是一种知识产权许可，只不过基于信息财产的定制而具有一定的特殊性。
笔者认为，美国UCITA认为，“定制”信息财产的过程中，会产生知识产权的观点无疑是正确的，但是美国UCITA因此就认定定制信息财产销售的法律性质是一种知识产权许可则是没有任何根据和道理的。承揽合同和知识产权委托开发合同关系密切，在承揽合同中经常会产生知识财产，但这只是一个基本事实，这个事实和承揽合同没有法律上的关联。一般情况下，承揽合同与知识产权的归属无关。我国《合同法》既规定了承揽合同，又专设技术合同规定了技术开发合同。我国《合同法》上规定的技术开发合同，包括委托开发和合作开发合同。其中，委托开发合同中，若开发的技术构成知识财产，就是笔者所谓的知识产权开发合同。
承揽合同和知识产权开发合同的实质区别如下:第一，从合同内容上讲，承揽合同的内容是制作产品；而知识产权委托开发合同的内容是开发知识财产。第二，从权利归属的确定角度讲，承揽合同中“工作成果”为产品，在当事人无特别约定的情况下，其上的权利归属于委托人；在知识产权委托开发合同中，往往通过约定确定知识财产之上的权利归属，可以约定权利归开发人，也可以约定归委托人，但在归开发人的情况下，委托人应获得许可使用的权利。在没有约定或者约定不明的情况下，知识产权由受托人享有。第三，从权利性质角度讲，承揽合同产生的“工作成果”，包括“物”和“信息财产”，委托人通过承揽合同获得物上的物权或者信息财产之上的信息财产权；而知识产权开发合同中，委托人或者获得知识产权，或者获得的是知识产权许可。
“开发型知识产权许可说”混淆了信息产品承揽合同与知识产权委托开发合同这两个基本概念，将二者混同。在定制信息财产的销售合同中，信息财产的承揽是要求他人完成信息产品，其交付的也只是信息产品，交易本身不涉及知识财产的开发以及知识产权问题。若开发人获得了制作信息产品的知识财产，则属于开发人自己的成果，开发人只需要根据此知识财产生产的信息财产交付给委托人即可，而不涉及知识财产和相应的知识产权的处理。
（三）“买卖与承揽之混合说”
“买卖与承揽之混合说”认为，定制信息财产销售的法律性质是买卖与承揽之混合，其包括“信息财产买卖”与“信息财产承揽”两部分内容，因此，其应根据定制信息交易的性质，分别适用买卖合同和承揽合同的相关规定。该学说认为，定制信息财产销售包含“完成一定之工作”与“移转工作物所有权”两种特征。
笔者认为“买卖与承揽之混合说”的不足在于割裂了承揽与交付工作成果两者之间的关系。从现行民法有关承揽合同的规定看，承揽合同本身包括了“完成工作”与“移转工作物权利”两方面的内容，换句话说，承揽本身就包含了“买卖”的内容。因此，将定制信息财产销售的法律性质定性为“买卖与承揽之混合”，是没有认清承揽合同，而徒增了一层法律关系。
二、定制信息财产销售的法律性质分析
定制信息财产销售从本质上讲是一种以信息财产为客体的承揽。我国《合同法》第251条规定:“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在定制信息财产销售中，信息财产开发商是承揽人，定制信息财产的人是定作人，信息财产开发商根据定作人的特殊需要而专门设计并创制信息财产是承揽的具体内容。定制信息财产销售是一种特殊的信息财产销售，名为销售，实为承揽。在承揽合同中，承揽的最终实现需要交付工作成果，因而在信息财产的承揽中，承揽人对承揽合同的履行是以交付信息财产，并完成信息财产权的绝对转移为标志。
与标准信息财产销售相比，定制信息财产销售也是以信息财产权的转移为基础的，但二者也有明确的不同:在定制信息财产销售之中，作为交易标的的信息财产是事先不存在的，而在标准信息财产销售中，交易标的是事先生产好的；定制信息财产销售之中信息财产的定制销售过程，实质就是承揽定作。
综上所述，信息财产在线销售虽然有标准信息财产销售与定制信息财产销售这两种不同的交易类型，但是两者的法律性质都是建立在信息财产权的基础之上的。总之，信息财产在线销售是以信息财产权为核心的信息产品交易，其中，标准信息财产销售是信息财产在线销售的一般形式，是一种以信息财产为客体的买卖；而定制信息财产销售是信息财产在线销售的特殊形式，是一种以信息财产为客体的承揽。
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