美国知识产权交易

第一节 信息财产交易的法律性质概述

一、确定信息财产交易的法律性质的意义

如果说，信息财产的法律性质是信息财产交易中的基础理论问题，那么信息财产交易的法律性质可谓建立信息财产交易规则的核心问题。信息财产交易的法律性质直接决定了信息财产交易法的定位，决定着信息财产交易法是知识产权许可法还是信息法。

二、信息财产交易“许可使用说”简介

其实，信息财产交易大量发生这一事实，早已引起国内外学术界和政府的高度关注，也有诸多论述和相关立法问世。由于受1999年美国UCITA的影响，国内绝大部分学者认为信息财产交易的法律性质是一种“许可使用”，我国台湾地区学者更是如此，笔者称这种观点为许可使用说。许可使用说的理由如下:信息财产交易与有形产品的交易是截然不同的，有形产品交易核心在于产品物权的转移，在有形产品买卖合同中，最终买方可以获得标的的所有权这种排他性的财产权利。然而，在信息财产交易中，买方虽然获得了一份信息财产，并就该份信息拥有相应的权利，但是这种权利只是一种使用权，其显然不能就整个信息拥有所有权。^[1]我国学者普遍认为信息财产交易的实质是针对信息财产的一种“许可使用”，而非“信息财产所有权”的转移，也就是说，信息财产交易名为“销售”，实为“许可”。

三、美国UCITA的立法思想之确立

不难发现，国内学者对于信息财产交易法律性质的定位与美国《统一计算机信息交易法》的立法规定是一脉相承的。美国《统一计算机交易法》的立法背景，其最初不是作为一部独立的法律来制定的，而是作为美国《统一商法典》第2B编来制定的。名为“销售”的美国《统一商法典》第2编，调整的是转移所有权的有形商品的交易，其后在美国《统一商法典》中增加的第2A编名为“租赁”，实质上调整的是不转移所有权的有形产品的交易。美国《统一商法典》第2B编的制定原来是为了调整无形产品的交易，即计算机交易。后来，立法者认为计算机信息交易具有无形性，对计算机交易的调整与规制买卖合同的美国《统一商法典》第2编和规制租赁合同的美国《统一商法典》第2A编相去甚远，主要原因是因为计算机交易的标的为无形产品。

有鉴于此，统一州法全国委员会决定改变将该信息交易置于《统一商法典》内的努力，而将它作为一部单独的法律通过，此即现在的美国《统一计算机信息交易法》。由于计算机信息的无形性，立法者普遍认为计算机信息不属于美国《统一商法典》中所谓“货物”的范围，因此，其上的权利无法成为传统的财产权利，而同时立法者们又无法为信息财产交易建立一个与有形产品的“物权”相对应的排他权利，因此其认定“在信息与软件产业里的交易通常是取得或者使用无形产品的有限权利，而非所有权的完整移转或者有形货物的实际交付”^[2]。

从而，制定美国UCITA的立法者们，确定了将信息财产交易与有形产品交易在性质上区分开来的学理思想和立法思路，这无疑是正确和具有远见的伟大一步。

四、美国UCITA立法选择的错误与批判

美国UCITA的立法者认定计算机信息属于一种信息产品，以及计算机交易法不适用于有形产品交易法的思想是正确的。然而十分遗憾的是，解决了这个前提之后，美国UCITA却作出了错误的选择。

（一）信息财产交易与知识产权许可的混淆

美国UCITA混淆信息财产交易和知识产权许可。美国UCITA立法者认为，计算机信息交易是以接受许可证的方式获得使用计算机信息产品的权利，但是不包括转售或者拷贝以及分发拷贝的权利。^[3]这种观念似是而非，因为不管是谁购买了一份信息财产产品，他都有权转售他人，但不允许购买者基于产品而从事知识产权许可而已。举例说明，某甲购买一份计算机软件产品，某乙见后，即要求转售于他，某甲也表示同意，买卖合同遂成交。试问，是何道理和法律去认定某甲无权转售，而且甲与乙的买卖合同无效，并且可能已构成了侵权呢？还有，如果某甲和某乙是亲朋好友，某甲购买计算机软件产品就是为了转送给某乙呢？再有，某乙是某甲的继承人，某甲购买后即死亡，某乙也无权取得软件产品的权利吗？说到这里，水到渠成了，产品的转让和转售是不受制止的，这是商品自由流通的社会宗旨所决定的，信息财产产品也不例外。美国UCITA却把“转售或者拷贝以及分发拷贝”作为一类权利混为一谈，将信息财产交易和知识产权许可混为一谈，实实在在是错误的。

（二）信息财产买卖合同与授权许可合同的混淆

对信息财产交易和知识产权许可的混淆，必然会导致信息财产买卖合同与授权许可合同的混淆。正是基于此种错误认识，美国UCITA将计算机信息交易定位为信息所有人与信息使用者之间的“授权许可合同”。根据美国UCITA，这种授权许可合同具体是指“根据本法之规定而订立的一个合同，基于该合同而授权访问、利用、销售、修改或者复制信息，或者是授予信息权；或用来明示限制访问或者利用（信息）的权利范围，或者明示授予该信息上部分权利。而且，无论被许可方是否取得（该信息）拷贝的所有权，均可以订立信息许可使用合同”。^[4]

根据信息财产买卖合同，购买者最终将获得信息财产权。那么，信息财产权人自然有权转售或者转让信息财产，在理论上，他甚至可以自己使用一半后，将自己计算机中的该信息财产转售他人，如将自家的计算机二手出售一样。但是，不一样的是，转售后，他就不可以再使用该信息财产，而应该将尚保留复制件或者原件销毁。否则，出现两人以上同时使用的情况，信息财产权人才构成了侵犯信息财产开发人的知识产权。因为他没有和开发人签订知识产权许可合同。美国UCITA中的“制作拷贝并分发拷贝”是知识产权许可合同的内容，而不是信息财产买卖合同的内容，因为“制作拷贝并分发拷贝”是知识产权人的权利，只有通过知识产权许可合同才可以转让给他人实施。在这里再次强调的是，信息财产权和信息财产开发人的知识产权是两种截然不同的两种财产权利，他们分别是通过两种合同转让的，一种是信息财产买卖合同，这种合同的标的是信息财产权；一种是知识产权许可合同，这种合同的标的是信息财产开发人的知识产权。

信息财产权利人有权转售信息财产，但无权实施知识产权人的权利，从事知识产权实施行为——“制作或者分发拷贝”。把信息财产的转售和“信息财产”之上的知识产权的实施混为一谈，酿成了美国UCITA在确定了正确的立法思想之后，走上了错误的立法道路的悲剧。

（三）信息产权与信息财产权的混淆

基于以上认识，美国UCITA提出了“信息产权（Informational rights）”的概念。然而，美国UCITA的“信息产权”和笔者所称的信息财产权，虽一字之差但相去甚远，是两种性质截然不同的财产权利。美国UCITA的“信息产权”是指根据专利法、版权法、计算机集成电路布图法、商业秘密法、商标法、公开权法或者其他法律创设于信息上的所有权利，或权利持有人之外的他人基于合同而享有的对控制该信息，或阻止其他人使用或存取该信息之权利的任何其他法律创设的所有权利^[5]。从这个意义上讲，美国UCITA的“信息产权”的核心或者实质仍然是知识产权，是这些信息根据传统的知识产权法上所享有的知识产权的综合。而信息财产权不是知识产权，它是指信息财产权人对信息财产本身具有的支配权，是一种和物权、知识产权相并列和独立的新类型的财产权利。信息财产权的权能更将接近物权，但它和物权的不同，因为物权的客体为物，而信息财产权的客体为信息。

从法律实施角度看，美国UCITA的规定的“信息产权”的实施——许可使用，恰恰是知识产权交易中的核心内容。这个问题将直接关系到信息财产交易法的存废:首先，如果信息财产交易属于传统意义上的知识产权许可，其完全可以被纳入进知识产权法的调整领域；其次，如果认为信息财产交易是发生在网络之上的，和传统交易形式不同，那么美国早已经有《统一电子交易法》和《统一数字签名法》，这些法律是专门解决不同于传统交易平台的网络平台带来的特殊交易问题的。那么，美国需要这样的计算机信息交易法吗？笔者认为并不需要，美国社会也作出了相同反应。

五、信息财产交易法律性质之确定

关于信息财产交易的法律性质，不能仅凭美国UCITA的武断规定而盖棺定论。美国UCITA的立法者看到了信息财产交易与有形产品交易的差异，但是却没有发现信息财产交易中诞生了一个与物权和知识产权相并列的崭新的权利——信息财产权，因此其割裂了信息财产交易与有形产品交易的内在联系，而武断地将其认定为一种知识产权许可，这是错误的。

诚然，我们可以就交易采取广义概念，把网上知识产权许可作为交易的一部分对待，但是也不能把网上知识产权许可作为信息财产交易来对待（这一点在本章第五节已有明确论述）。国内外学者，普遍地将信息财产交易纳入到了知识产权交易的范畴，甚至将其认为是知识产权法在信息时代的发展，殊不知其背离信息财产交易的本质远矣！

似乎，一个“信息财产”上竟同时存在着两种不同性质的权利，一种是信息财产开发人享有的知识产权，另一种是信息财产权人的信息财产权。而这种认识显然是违背一客体一权利的基本理念的。而仔细检讨，我们发现，不是在信息财产之上存在了两种权利，而是在信息财产和与之对应的思想观念之上存在着不同的权利。因为我们的肉眼只看到了信息财产，但是看不到和它相对应的“知识财产”，因为知识财产的本质是一种思想观念，如同我们看到了书，但是看不到和书对应的“知识财产”一样，所以，知识财产是靠理性感知的，而不是单单靠视觉。实质上，信息财产之上只能存在信息财产权，而和信息财产相对应的思想观念——知识财产之上，才得以成立信息财产开发人的知识产权。信息财产权人对信息财产本身所享有的财产权，与传统民法中的所有权相似，是一种财产权，具有对世性。

信息财产权的确立，对信息财产交易的理论研究产生了深远的影响。与有形产品交易中物权的转移或者其他利用相对应，信息财产权的转移或者其他利用成为信息财产交易的核心内容。因此，从本质上讲信息财产交易是一种以信息财产为客体的在线电子交易，而非目前国内学界所认同的知识产权许可使用。

下面两节针对信息财产交易的不同类型划分，细究其具体的法律性质。