信息财产与债权法

第三节　信息财产与债权法

一、债权保护模式及其评述

长期以来，信息是和服务绑定在一起被纳入债权法领域进行保护的。债权法保护模式是指将信息作为服务的一部分而予以保护的方式。债权法保护模式并没有赋予信息独立的民事法律关系客体地位，而是将信息作为服务的一部分。然而，与知识产权法和物权法相比，债权法在保护范围上具有更大的包容性。黑格尔认为，精神技能、科学知识、艺术，甚至宗教方面的东西以及发明等，都可以成为契约的对象，而与在买卖等方式中所承认的物同视。^[3]尽管没有使用信息这一概念，但技术咨询服务合同实际上是以提供专业知识的为内容的契约。从这个意义上说，信息财产早已登上了历史舞台，只不过它披着“服务”的外衣罢了。

债权法保护模式尽管有其合理性，但不适合信息财产保护。在信息财产产生之前，信息不具有独立性，不能单独进行交易，因此只能作为服务的一部分而进入交易领域，而服务是行为的一种，属债权的客体。

二、信息与服务

以有无信息存在为标准，笔者将服务分为三类:不含信息的服务、纯信息提供服务和综合服务。不含信息的服务有很多种，譬如中国移动、联通、电信、网通和铁通、腾讯QQ等进行的通信服务。此类服务的特点是只提供通信渠道服务，而不提供通信内容——信息。若擅自提供通信内容反而有可能构成侵权，国外的反垃圾邮件法专门规制此类问题。还有一类就是传统的服务行业，譬如货运、客运、理发、美容、挑运等服务。纯信息提供的服务是指服务的内容为单一的提供信息而不附加其他服务。这类服务合同是典型的信息契约，譬如专业咨询（包括心理咨询）、居间、创意行业和其他提供缔约机会的中介服务等。综合服务是指在服务合同中既有信息的提供，又有其他附加的服务提供。此类服务的表现形式也很多，典型的有心理治疗（咨询加音乐疗法、静坐疗法等）等。^[4]在以上三种类型中，不含信息的服务与信息财产交易无关，不再赘述；综合服务是将信息和行为“绑定”在一起，并以“行为”的“身份”进入债权法领域的；纯信息提供服务与行为没有直接关系，但此种交易中信息本身在提供之前是不确定的，因此被作为“服务”的一部分。信息财产交易和此种情形不同，在进入交易领域之前就已经确定，网上进行交易的信息财产绝大部分是一种批量生产的、标准化的产品。

三、债权保护模式与产品责任

债权法保护模式并不适合信息财产保护，最主要的原因是因为信息财产是一种独立的民事法律关系的客体，已经脱离了“行为”而独立存在。另外，采取债权法模式保护信息财产，非但在没有合同约定的情况下，无法追究侵权人的损害赔偿责任，也无法追究产品责任，这是因为产品责任主要是针对产品设计的，而不包括服务。

信息财产，在业界被称为“信息产品”，然而这种信息产品是否属于法律意义上的产品，在国内都存在着较大的争议，这涉及信息财产的法律属性以及产品责任的认定和承担等一系列问题。“产品（product）”的经济学概念包括了服务。国际标准化组织（ISO）在其颁布的《质量管理和质量保证一词汇》标准（ISO8402—91）将产品分为四类:硬件（hardware）、软件（software）、流程性材料（processed material）和服务（service）。但在法学上，产品和服务是相区别的概念。产品概念有两个主要的法律意义:第一，产品是物品，包括动产和不动产；第二，生产者和销售者对产品应承担产品责任。1973年《关于产品责任适用法律的公约》（简称《海牙公约》）是唯一对产品概念进行界定的全球性国际公约。该公约第2条规定:“产品是一切有经济价值的，能够提供使用和消费的物品，包括天然产品和工业产品，无论是加工的还是未加工的，也不论是动产还是不动产。”^[5]1976年欧洲理事会制定的《关于造成人身伤害与死亡的产品责任的欧洲公约》第2条同样将产品定义为物品，但把不动产排除在外。1985年欧洲共同体颁布的《成员国有关缺陷产品责任的法律、法令及行政规定一致的理事会指令》第2条也将产品定义为物品（“电”被认定为产品），但将初级农产品和狩猎产品排除在产品之外。以上三个产品责任公约对产品界定各有差别，但主体部分相同，即将产品定义为“物”且不包括服务。美国和欧盟的产品概念也坚持了产品是物品的基本立场，根据美国商业部1979年公布的《统一产品责任示范法》第102条第C款的规定，其仅仅把人体组织、器官、血液组成成分被排除在产品之外。英国1979年《货品销售法》与1982年《货物及服务供应法》第18条中，货物的定义包括“除了争讼对象和金钱外的所有动产”。英国1987年《消费者保护法》专门对“物品”进行了界定，该法第45条第1款规定，物品是指“物质生长的作物、附着于其他东西之上并与土地混为一体的东西和任何船舶、航空器或机动车辆。”我国《产品质量法》第2条将产品定义为“经过加工、制作用于销售的产品”。从中外相关立法来看，法律意义上的“产品”概念都不包括行为。

信息财产是一种批量的、标准化的信息，其为事先可以控制危险、事后容易导致危险的一种产品，并且已经在生产和生活领域广泛应用。信息财产的作用，往往是功能性的，在工业、服务及日常生活领域发挥着重要的实际作用。购买信息财产（如软件）的目的也在于应用，如果该软件在设计、制造等方面存在问题，其影响与危害与一般产品无异，甚至更为严重。因此，倘若采取债权法保护模式，实质是仍将信息财产“绑定”在行为之上，信息财产被行为吸收，从而丧失独立性，也不能受到产品质量法的调整，无法追究产品质量责任。

目前形势下，将信息财产纳入债权法保护框架的主张，实属既没有注意到信息财产本身具备的确定性、独立性和价值性特征，又不能很好和产品质量法协调的“过气”观点。立足于信息财产交易这一现实的新情况，突破债权法保护模式，承认信息财产之上的权利，确立一种新的、对权利人和交易双方更加有利的财产权保护模式，是社会信息化转型的必然要求。

【注释】

[1]谢在全.民法物权论［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:52.

[2]邓曾甲.日本民法概论［M］.北京:法律出版社，1995:46.

[3]黑格尔.法哲学原理［M］.范扬，张企泰，译.北京.商务印书馆，1961:151.

[4]值得一提的是，意思表示也是一种信息，但确不是独立的客体。在本质上，意思表示和其他信息的本质一样。但在法律上，二者是有区别的。意思表示作为一种信息是缔结合同的手段，而不是合同的客体，而信息契约中的信息恰恰不是手段而是客体。

[5]张庆，刘宁，乔栋.产品质量责任法律风险与对策［M］.北京:法律出版社，2005:3.