信息法的概念和地位

第二节　信息法的概念和地位

一、信息法的概念

信息法有广义和狭义之分。广义上的信息法是指调整信息关系的法律规范的总称。俄罗斯信息基本法采取的是广义的信息法概念。

（一）广义的信息法概念

1995年俄罗斯信息基本法，第一条规定是有关信息法的调整对象的规定:“本联邦法适用于调整在建立、收集、处理、存储、保存、查找、传播和向需求者提供文件信息的基础上，组建和使用信息资源时；在建立和使用信息技术及其保障手段时；在保护信息、参与信息流程和信息化的主体的权益时发生的社会关系。”^[34]在这里并未做出电子信息的限定。该法第2条规定:“信息是指关于人、物、事实、事件、现象和过程的与表现形式无关的知识。”^[35]该条彻底贯彻了技术中立原则，并不对“信息”作任何技术歧视，电子的和纸面的信息平等对待。这一技术中立的思想，在该条对“文件信息”的定义上得到了更为突出的体现。该条规定，“文件信息是指具有识别标志的固化于物质载体上的信息”。这里的“物质载体”既包括纸面，又包括电子。

（二）狭义的信息法概念

狭义的信息法是指调整因电子信息而引起的社会关系的法律规范的总称。这是欧洲大陆和美国选择的概念。

在英国，学者们普遍承认信息法是一种交叉学科（cross-sectional discipline），把信息法称为信息技术法（Information Technology Law），以信息技术限定了信息法的调整范围。^[36]德国明斯特大学“信息、电信和媒体法研究所（Institute of Information，Telecommunication and Media Law）”，认为信息法是调整电子信息加工和使用问题的法。^[37]美国UNCITA专以计算机信息为调整对象，更是体现了狭义概念的精髓。

狭义的信息法概念说明，信息法调整的客体为电子信息。所谓电子信息又称为计算机信息，简单说就是可供计算机处理的信息。将信息法的调整客体限于电子信息是合理而科学的，这样看似极大地限制了信息法的调整范围，而实际上并非如此，因为许多传统生活中的信息已经由其他部门法进行了很好的调整，比如国家秘密保护法保护国家秘密信息，商业秘密保护法保护商业秘密信息，档案法管理档案信息等。而狭义信息法的调整客体的认定，是从以下两个角度着手的:一是牢记信息法的出发点。信息法是为解决计算机等信息技术引发的社会问题而形成的一个崭新的部门法，这使得我们主观上应把自己的目光聚焦于电子信息，而非纸面信息；另一个角度是传统的信息领域，已经有较为成熟的法律制度进行调整和保护，不需要我们另起炉灶，把一切推倒重来，那样既浪费，又无实际意义。即便传统领域，如商业秘密保护领域，计算机信息技术也渗入了，有的商业秘密也以电子信息的形式存在，它本质上仍然是一个商业秘密，应该根据它的本质认定适用于它的法律，而不是形式。

（三）信息法概念评析与选择

广义和狭义的信息法的概念各有优劣。广义的信息法概念贯彻了技术中立原则，并且给予了纸面信息与电子信息同等重要的地位。狭义的信息法最大的弊端在于将纸面信息排除在了保护之外，因此有违技术中立原则。一方面看，由于纸面信息大多已经有较为成熟的法律进行调整，因此，将纸面信息纳入信息法似乎并无太大必要。然而，就单行法而言，无论是个人信息保护法还是政府信息公开法的调整范围，不仅包括电子信息，而且也包括纸面信息。因此，在基础概念选择上，应该选择广义信息法概念，但应该注意信息法毕竟是因电子信息而产生的一个法律部门，因此，其主体仍然是电子信息。

目前，国内仍没有将信息法的重要性放在一个应有的高度去认识，有学者甚至反对信息法的概念。在国内现有的成果中，对信息法具体制度的构建多于基础理论的探索。信息法基础理论研究的薄弱，直接导致了在一定程度上对信息法概念、地位和体系认识上的混乱。而这些混乱，不仅加重了人们对信息法的责难，也对信息法具体制度的科学构建形成了障碍。

二、信息法的调整对象:信息关系

信息关系有广义和狭义之分。广义的信息关系，是指围绕信息而产生的一切社会关系，包括信息权属、交易、保护、公开、管理、安全防范过程中产生的社会关系。广义的信息关系以信息为直接客体，根据所包含的内容的不同，可分为信息权属关系、信息交易关系、信息保护关系、信息公开关系、信息管理关系和信息安全关系。信息权属关系、信息交易关系属于传统私法领域，主要解决财产性信息的权利归属问题。从一般意义上讲，信息权属关系，包括了传统的知识产权关系，也包括了信息产权和其他信息财产权关系。^[38]信息交易关系，是指以信息作为交易客体而形成的平等主体之间的社会关系，计算机信息交易是典型代表；信息保护关系跨越私法和公法两大领域，是指因信息保密而发生的各种社会关系，包括国家秘密保护关系、商业秘密保护关系和个人信息保护关系；信息公开关系属于公法领域，是指政府在公开公共信息过程中所形成的社会关系；信息管理关系属于公法领域，是指为保存信息，保证信息的品质，以信息管理对象而发生的社会关系，主要是档案信息管理关系；信息安全关系主要是指在防止和制裁破坏计算机信息犯罪活动中形成的社会关系。信息关系受到法律的调整就形成信息法律关系。

狭义信息关系，是指由信息技术的应用引发的特定信息关系，指和信息技术有关的信息的权属、交易、保护、公开、安全防范等方面的社会关系。此种信息关系和广义的信息关系的范围不同，其差别就在于信息技术的使用。狭义的信息关系是由信息技术的应用引发的新类型的信息关系，是信息关系的下位概念。具体说，广义的信息关系，包括纸面信息和电子信息之上形成的社会关系，而狭义的信息关系仅仅包括电子信息之上形成的社会关系。^[39]对信息关系进行这种限制，是合理和必要的。主要原因在于，信息是一个极其复杂的问题，其并不是从现在才开始进入法律领域的，而是早已有之。我们没有必要推翻原本已经培育成熟的法律（如知识产权法、国家秘密保护法和商业秘密保护法等），也甚至没有必要将他们一网打尽般地纳入信息法的怀抱，这样做既无必要也不现实，并且从方法论上看，背离了我们研究信息法的初衷。并且，这样容易混淆信息法与其他部门法的关系，使信息法过于臃肿，无法自立。因此，在信息法概念上应选择广义的概念，但是应注意电子信息是信息法的主要对象。

因此，以狭义信息关系为基本定位，以信息技术的使用为着眼点构建信息法体系，既符合信息法实际，又符合社会发展的要求。

三、信息法的地位

信息法的地位，是指信息法在我国的法律体系中处于什么样的位置，即信息法是从属于法律体系中的某一个法律部门，还是作为一个独立的法律部门。

（一）否定说

信息法是否构成独立的法律部门，目前还有争论。否定说认为，信息法不是一个独立的法的部门。这种观点认为信息法与其他新兴部门法一样，是跨越几个传统部门法的研究体系，本身并不构成独立的法律部门。否定说又可分为两种:第一种是既否定信息法的部门法地位，又否定信息法学的学科地位，而只是将信息法作为一种法学研究方法对待。持此观点的学者认为信息法突破了公法与私法的界限，并且由于信息传播的无国界还可能突破国内法与国际法的界限，因此，信息法更适合作为一种法学研究方法对待。^[40]第二种观点否定信息法是一个独立的法律部门，但承认信息法是一种交叉学科（cross-sectional discipline）。该观点将信息法称为信息技术法（Information Technology Law），信息技术法是涉及“刑法、知识产权法、合同和侵权，甚至土地法”等诸多部门的交叉学科。从法律的社会功能出发，“承认信息技术法是一个值得研究的独立学科，也使得人们关注这样一些并非不可能发生的危险问题，即科技进步所激发的特别问题不仅仅被当做既存法律范畴的脚注”。^[41]持相同观点的学者进一步认为信息法包括个人信息保护法、知识产权法、数据库保护法、电子传播法、媒体法、信息公开法和政府信息公开法，等等。^[42]

现代社会分工越来越精细，人们的行为也日趋专业化，如专业从事政治活动、经济活动、军事活动、文教活动以及体育活动等。因此，各国立法者顺应这种趋势，将传统行政法、民法和刑法乃至程序法的规范规定在同一部法律规范之中，从而达到对某一社会领域或具有某种相同内容的社会活动加以统一调整的目的，德国调整网络的《多媒体法》就是显例。无论是主张以特定社会关系为标准的单一标准说，还是以特定社会关系为主，以调整方法为辅的“主辅标准说”都不能说明这些新兴部门法的地位和性质。否定信息法是一个独立的部门法的观点很多，综合起来看主要有以下几种理由:第一种认为，信息法没有特定的调整对象。这种观点遭到了研究信息法的大多数学者的反对。^[43]信息法的调整对象可以分为信息权属关系、信息交易关系、信息保护关系、信息公开关系、信息管理关系和信息安全关系。第二种观点认为，构成信息法的各种单行法规是独立的法律部门，比如说个人信息保护法、计算机信息交易法等，因此，信息法就不应该是独立的部门法。虽然这些低一层次的信息部门法的调整对象具有相对独立性，但同时也具有同一性，它们的调整对象同属于信息关系的范围。不能因为承认了这些单形法规的部门法的地位就否定信息法的独立部门法地位。在一个国家的法律体系中，法的部门是多层次的，“是由一个国家的全部现行法律规范，根据调整对象的不同，进行分类组合而成的”。所谓多层次的法的部门，是指属于第一层次的法的部门又可以分别划分为若干个第二层次的法的部门，第二层次的法的部门又可以划分为若干个第三层次的法的部门，这样的划分可以一直进行到满足实践的需要为止。^[44]各层次的法的部门都有着自己的特定调整对象，但属于同一层次的各部门法的调整对象为同一的社会关系的一个方面，体现着社会关系的复杂性和同一性。因此，并不能因信息法的下位法均构成独立的法律部门而否定信息法的部门法地位。个人信息保护法、计算机信息交易法等都有特定的调整对象，可以形成独立的法律部门。但是，它们的调整对象和作为信息法的组成部分的其他法的调整对象，同属于针对信息行为和形成的信息关系的范围，具有一致性，是上位部门法。正如毛泽东同志指出，“在一定场合为特殊性的东西，而在另一一定场合则变为普遍性”。反之，“在一定场合为普遍性的东西，而在另一一定场合则变为特殊性”。^[45]

（二）肯定说

肯定说认为信息法是一个独立的法律部门，信息法学是一个独立的法学学科。依调整对象的不同，肯定说又有广义和狭义之分。目前我国的信息法著作有代表性的观点有以下几种:从调整对象入手，一般认为信息法有自己独特的调整对象，它调整在信息活动中产生的社会关系，即信息关系，因此，信息法是一个独立的法律部门。^[46]还有学者认为信息法是为调整在信息环境中产生的，为实现信息过程而进行的信息活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称，其调整对象是信息技术及其产业发展过程中产生的一系列社会关系和社会问题。^[47]也有学者认为，信息法的调整对象是信息在生产、传播、处理、存储应用、交换等环节中所产生的各种社会关系。规范主体资格和主体行为，确立在信息活动中不同的信息主体之间所形成的各种权利义务关系，应作为信息立法的主旨。^[48]以上的观点的共同之处是均主张将围绕“信息”形成的各种社会环节和各类社会关系纳入信息法的范畴。以上观点实质上采取的是广义的信息法概念。

笔者认为，信息法是一个相当新的涉及宪法及刑法和私法（包括民法和知识产权法等）的交叉学科（cross-sectional discipline），20世纪90年代互联网的广泛应用，造就了信息法。信息法是一个新兴的独立的法的部门，信息法学是一门独立的法学学科。但与我国目前通行的观点的不同之处在于，笔者主张信息法的调整对象是特定性的，并非一切“信息”和信息关系都是信息法的调整客体和对象，而是主要以狭义的信息关系为调整对象。目前，我国尚没有制定信息基本法，但信息法应该成为一个独立的法律部门。

四、信息法的渊源

信息法的渊源是指信息法律规范的表现形式和存在方式。信息法的渊源基本上可分为成文法和不成文法两大类。成文法渊源也称制定法渊源，主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规及单行条例、有权解释等；不成文法渊源亦称非制定法渊源或者习惯法渊源，如判例、法理、习惯等。我国信息法的渊源是以宪法为核心的各种成文法渊源为主。按照成文法的制定机关的不同和法律规范的效力差别，信息法的成文法渊源分为以下几种:第一，宪法。宪法是国家的根本大法，是制定其他一切法律、法规的依据。宪法中关于公民自由权的规定、财产权的规定、监督权的规定等，是信息法的最高渊源和立法依据。第二，法律。法律是由国家最高权力机关或其常设机构制定并颁布的规范性法律文件。法律的效力和地位仅次于宪法，是行政法规、地方性法规、自治法规及条例的立法基础。我国现行的法律，并没有直接针对信息做出较多的规定，但是由于人们的生产和生活本身和信息密不可分，因此，在规范传统的社会关系的法律之中，通过一些制度桥梁，往往可以看到它们对信息的保障，如通过保护“隐私”而保护个人信息等。第三，行政法规。行政法规即是指由国务院根据全国人大常委会或宪法和法律的授权而颁发的行政法规、决议和命令。行政法规的法律地位和效力次于法律。第四，地方性法规。地方性法规是指行政地方制定的在颁布机关辖区内发生效力的法律文件，其地位和效力低于行政法规。第五，有权解释。有权解释是指国家机关对信息法做出的法定解释。依解释机关的不同，可分为立法解释、司法解释和行政解释。它们也是信息法的渊源之一。第六，国际条约。我国参加或者缔结的国际条约及惯例，对国内具有法律约束力，是信息法的渊源之一。

不成文法渊源主要有以下几种:第一，判例。我国不是判例法国家，但是在近年的最高人民法院公报中公布的判例，对各下级法院的同类案件具有指导意义。第二，法理。即对法律的学理解释，其中被法定解释或判例引为根据的，可成为信息法的间接渊源。第三，习惯法。即法律虽无明文规定，但在社会上惯行的、普遍遵守的行为规范也是信息法的渊源。

五、信息法和相邻部门法以及信息政策的关系

（一）信息法和电子商务法、网络法

电子商务法、网络法和信息法是相互独立，界限分明的三个法学新学科。在信息法与相关法律部门的关系上，最容易混淆，而现有研究经常混淆的也是他们三者之间的关系。电子商务法是网络法的一部分，是因应网络对民商法的冲击而产生的一个新的法律部门，是民法的特别法。它的体系包括电子商务法总论、个人信息保护法（与信息法交叉）、电子合同法、电子签名法、电子金融法、电子商务消费者保护法、电子税收法和电子商务诉讼等；网络法的研究对象是网络对各个部门法的冲击以及部门法的新发展。网络法的体系包括网络法总论、网络宪政法、网络交易法（主要是电子商务法）、网络经济法、网络刑法、网络诉讼法、网络国际法等；而信息法是直接以“信息”为调整对象的法律规范。信息法和电子商务法均涉及“信息”，尤其是在个人信息保护法上还存在着交叉。而且电子商务法的基础概念数据电文（datamessage），也可以说是一种信息。但是两者最大的区别在于，电子商务法主要是调整以“电子信息”为手段而开展的民商事活动，而信息法是以“信息”为直接调整客体。

（二）信息法和媒体法

媒体法的调整客体是各种大众媒介，包括出版、广播电视台、电影和新媒体这几个方面，其体系由媒体报道法、媒体调查法、媒体经营法和媒体广告法这4个部分构成。^[49]在德国，还有一种理解媒体法体系包括了广播电视台的管理法、新媒体服务管理法、电信服务管理法。这是从行政管理的角度出发的。德国明斯特大学建立了“信息、电信和媒体法研究所”，是德国众多信息法研究所中的一个，其研究重点对象为信息法（information law）、电信法（telecommunication law）和媒体法（media law）。该研究所认为，信息法是调整电子信息加工和使用问题的法。媒体法为影视和音乐方面的法。^[50]

（三）信息法和信息政策

信息法和国家政策不同。信息政策是一个国家为开发信息资源，发展信息产业和促进信息资源的开发和利用，顺利实现社会信息化转型而采取的国家战略。自20世纪90年代以来，随着美国“信息高速公路（NII）”计划的推出和实施，世界各国都加速了向信息社会迈进的步伐。1995年2月，西方七国首脑会议讨论了建立全球信息社会的步骤，认为平稳、有效地向信息社会发展是20世纪最后十年所必须完成的重要任务。在此背景下，世界各国纷纷出台了自己的信息政策，以明确信息化过程中国家的发展计划和任务。概括起来，各国的信息政策主要包含以下几方面内容:第一，加强信息基础设施建设，保证信息能够有效、快捷传输；第二，鼓励经济活动充分利用信息资源，从而提升产品的竞争力；第三，发展教育和培训，储备训练有素的信息人才和扩大信息用户；第四，支持信息服务机构的发展；第五，国家积极制定适应信息社会转型的社会、文化和政治政策。

信息政策和信息法律密切相关。成熟的信息政策，往往上升通过立法的形式成为信息法律。而信息法律在制定过程中，也往往受到国家信息政策的指引。可谓信息法律和信息政策联系紧密，相辅相成，但在信息政策未被制定或者认可为法律规范之前，它们毕竟是两种不同性质的社会规范，二者有以下五点主要区别:第一，信息法律是由国家立法机关按照严格的法定程序制定或者认可的，具有国家意志的属性；信息政策是国家行政机关或者执政党的党组织制定的，不具有国家意志的属性。第二，信息法律是由国家强制力保证实施，并具有普遍的约束力；信息政策主要是通过行政措施和其他奖惩措施以及执政党的纪律保证来实现的，并非每个信息政策均对每个公民都具有约束力。第三，信息法律往往通过宪法、法律、法规等规范性文件的形式得以表现；信息政策则是由决定、决议、纲领、宣言、通知、纪要等形式表现的。第四，信息法律规定的内容比较具体、明确和详尽，并往往有法律责任的规定；信息政策一般比较有原则性和概括性，往往无法律责任的规定。第五，信息法律比较稳定；信息政策比较灵活，变化较快。

【注释】

[1]马德普.从亲爱、忠爱到自爱、博爱——论传统农业社会和资本主义社会的感情原则［J］.郑州大学学报:哲学社会科学版，1997（4）:10-17.

[2]《马克思恩格斯全集（第4卷）》.第122页.

[3]马俊驹.财产权制度的历史评析和现实思考［J］.中国社会科学，1999（1）:90-105.

[4]江山.互助与自足——法与经济的历史逻辑通论［M］.北京:中国政法大学出版社，1994:135.

[5]江山.互助与自足——法与经济的历史逻辑通论［M］.北京:中国政法大学出版社，1994:169.

[6]http://www.hy.jsinfo.net/client/hz/zhuye/keyan/jygng.htm，2004年9月22日访问.

[7]江山.互助与自足——法与经济的历史逻辑通论［M］.北京:中国政法大学出版社，1994:157.

[8]魏京武，张颖岚.秦始皇陵园考古发现中的农业信息［J］.农业考古，1998（1）:372-377.

[9]马俊驹.财产权制度的历史评析和现实思考［J］.中国社会科学，1999（1）:90-105.

[10]梅因.古代法［M］.沈景一，译.北京:商务印书馆出版社，1959:155.

[11]梅因.古代法［M］.沈景一，译.北京:商务印书馆出版社，1959:155.

[12]江山.互助与自足——法与经济的历史逻辑通论［M］.北京:中国政法大学出版社，1994:275.

[13]王亚娟.中国传统农业社会中的土地所有权变动趋势［J］.陕西经贸学院学报，2002（1）:83-86.

[14]孟勤国.物权二元结构论［M］.北京:人民法院出版社，2002:69.

[15]王亚娟.传统农业社会农户兼业化行为趋向的效率分析——兼论中国封建社会长期延续的原因［J］.人文杂志，2002（1）:65-70.

[16]梅因.古代法［M］.沈景一，译.北京:商务印书馆出版社，1959:155.

[17]马俊驹.财产权制度的历史评析和现实思考［J］.中国社会科学，1999（1）:90-105.

[18]孟勤国.物权二元结构论［M］.北京:人民法院出版社，2002:67.

[19]崔保国.信息社会的理论与模式［M］.北京:高等教育出版社，1999:44.

[20]崔保国.信息社会的理论与模式［M］.北京:高等教育出版社，1999:47.

[21]贝尔.后工业社会的来临［M］.高铦，等，译.北京:商务印书馆，1984:2-14.

[22]郑成思.计算机、软件与数据的法律保护［M］.北京:法律出版社，1987:190.

[23]朱谢群.信息与知识产权、互联网时代的法律探索［M］.北京:法律出版社，2004:57.

[24]北川善太郎.网上信息、著作权与契约［J］.渠涛，译.外国法译评，1998（3）:28-35.

[25]参见郑成思教授2003年10月16日在广西大学举办的《民法典与知识产权法》讲座.

[26]See UNCITRAL Report of the Working Group on Electronic Commerce on its thirty-ninth session，para.2.

[27]齐爱民，吕光通.论民法对“虚拟财产”的确认与保护［M］∥中国物权法的理论探索.武汉:武汉大学出版社，2004.

[28]郑成思.个人信息保护立法——市场信息安全与信用制度的前提［J］.中国社会科学院研究生学报，2003（2）:14-21.

[29]笔者赞同财产法包括民法上的物权法和知识产权法等内容的观念。郑成思.关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议［EB/OL］.［2005-01-12］.http://www.chinalawedu.com/news/2004＿11/1/1115353652.htm.

[30]郑成思.信息、信息产权及其与知识产权的关系［EB/OL］.［2007-10-27］.http://www.iplawyers.com.cn/article/article.php/160.

[31]周林.知识产权与信息法［EB/OL］.［2005-01-08］.http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id＝4904.

[32]参见徐国栋教授2005年1月4日在广西大学的演讲。

[33]马特，张鹏，明俊，等.中国法学会民法学研究会2004年年会综述［J］.法学研究动态，2004（9/10）:2.

[34]俄罗斯联邦信息、信息化和信息保护法［S/OL］.［2007-12-17］.http://www.popyule.cn/mx/shwu/2007-6-28/076286038017-sgye0271.htm.

[35]俄罗斯联邦信息、信息化和信息保护法［S/OL］.［2007-12-17］.http://www.popyule.cn/mx/shwu/2007-6-28/076286038017-sgye0271.htm.

[36]戴恩·罗兰德，伊丽莎白·麦克唐纳.信息技术法［M］.宋连斌，林一飞，吕国民，译.武汉:武汉大学出版社，2004:1-2.

[37]参见http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/.

[38]笔者认为，信息法和知识产权法是不同的两个学科。信息法的调整客体是信息，而知识产权法的调整客体为思想观念。就这个问题，留待笔者在即将出版的《知识产权法总论》中详加阐述。

[39]由于技术中立原则的要求和法律理性的一致性要求，人们对信息的保护应该在同一水平，而不应因信息的载体为纸面还是电子有所区别。因此，在狭义的基础上，将同等内容的纸面信息也扩展到信息法范畴。

[40]周林.知识产权与信息法［EB/OL］.［2005-01-08］.http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id＝4904.

[41]戴恩·罗兰德，伊丽莎白·麦克唐纳.信息技术法［M］.宋连斌，林一飞，吕国民，译.武汉:武汉大学出版社，2004:1-2.

[42]周林.知识产权与信息法［EB/OL］.［2005-01-08］.http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id＝4904.

[43]张守文，周庆山.信息法学［M］.北京:法律出版社，1995:56-58.黄瑞华.信息法［M］.北京:电子工业出版社，2004:39-42.马海群.信息法学［M］.北京:科学出版社，2002:8-10.王志荣.信息法概论［M］.北京:中国法制出版社，2003:100-110.

[44]杨紫煊，徐杰.经济法学［M］.北京:北京大学出版社，1994:42.

[45]参见《毛泽东选集（第1卷）》，第306页。

[46]张守文，周庆山.信息法学［M］.北京:法律出版社，1995:56-57.

[47]黄瑞华.信息法［M］.北京:电子工业出版社，2004:34-35.

[48]毕运林.论信息立法［J］.政法论丛，1998（4）.

[49]Marian Paschke.Medienrecht［M］.Springer-Verlag berlin Heidelberg，1993:17.

[50]［2007-09-27］.http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/.