旅游营业人的瑕疵担保责任

第二节　旅游营业人的瑕疵担保责任

旅游服务或产品与一般商品不同，不能事先感受、品尝、触摸。旅游者满怀希望购买旅游产品，目的自然是为了得到放松、享受和美好的回忆。不可否认，旅游者也有可能因为旅游产品的不合格而造成损失和伤害，即购买旅游产品和享受旅游服务蕴含着一定的风险。旅游活动一般都是在旅游者陌生而遥远的地方进行的，相对于旅游产品或服务的提供者，无论是产品或服务构成的选择，还是对产品或服务的掌握程度，旅游者均处于弱势地位。旅游完成后，旅游营业人已然实现了自己的利益，为了保证旅游者的利益得到同样实现，我们认为很有必要建立旅游合同瑕疵担保责任制度，以切实保护旅游服务或产品的消费者的合法权益。

一、旅游瑕疵及其主要表现形态

旅游瑕疵是指旅游中出现的偏离与所约定特质的主观的、具体的瑕疵，所有非因旅游者的原因引起的整体旅游或个别旅游给付的障碍均属旅游瑕疵。在目前我国旅游中，旅游瑕疵主要包括：

1.交通客运瑕疵

如陆上、海上、空中客运服务迟延、耽误，飞机、火车、轮船的噪音影响休息；客运瑕疵引起旅游人身伤害等。

2.住宿服务瑕疵

如宾馆设施故障，宾馆设施未达到预定标准，标准间被擅自改成了三人间或非标准间，水池太小，冬季没有热水设备，房中没有电视机或有电视机却是坏的；供电供热供水故障，空调设备有问题，卫生间气味难闻，床单肮脏，住宿房间拥挤，房间设施存在严重安全隐患等。宾馆噪音影响休息，宾馆位置不符合约定，餐膳供应不合格，旅游营业人明知宾馆服务存在某种瑕疵而无视旅游者的知情权，未告知旅游者。

3.旅游过程瑕疵

如擅自减少旅游景点，擅自调整旅游路线和行程等。

4.责任承担约定瑕疵

实质是以格式合同形式减轻旅游营业人责任，侵犯旅游者合法权益的格式合同。如在包价旅游合同中规定：遇意外只找保险公司而免除旅游营业人责任，规定及时善后不赔偿；违约只赔直接经济损失，取消游团只退费不赔偿；不能成行及时通知不赔，改变出团日期退团不赔钱；不可抗力造成行程变更，延误所产生的费用由旅游者自理等等。

二、瑕疵担保责任的必要

瑕疵担保制度是大陆法系的重要法律制度。它是为了使买受人的利益得到全面实现，而由法律规定出卖人应全面履行合同义务，即在履行交付标的物的义务和使买受人获得标的物的所有权的义务的同时，还负有物的瑕疵和权利瑕疵担保义务。换言之，就是要求出卖人对其交付的物，担保其上的权利完整无缺且具有依通常交易观念或当事人的意思，应当具有价值、效用和品质。此即出卖人的瑕疵担保义务。由此可见，瑕疵担保的范围包括物和权利的瑕疵。如出卖人违反这一义务，所承担的民事责任即为瑕疵担保责任。对于物上的瑕疵，买受人可以要求解除合同或请求减少价金或不履行的损害赔偿，或者主张修复权或另行交付无瑕疵物权；对于权利上的瑕疵，则买受人可以依债务履行的规定，行使有关民事权利。由此可见，瑕疵担保责任不同于违约责任，它属于无过错责任，只要出卖人不履行瑕疵担保义务，无论是否有过错，该责任都要承担。

瑕疵担保责任是法律基于有偿合同的特殊要求和对消费者的特殊保护而在一些合同中强制规定的。有的学者认为，瑕疵担保责任存在于除劳务合同以外的一切有偿合同中。虽然规定在买卖合同中，但是其他有偿合同原则上也准用。

旅游包价合同的标的是旅游服务，这种服务显然与一般商品不同，既不能事先感受、品尝、触摸，也无法试用、退货、修理。旅游者满怀着希望享受旅游服务，是为了得到心情的放松、怡情的享受和美好的回忆。如旅游服务质量好，符合合同约定的条件，则双方均达到了合同目的。然而，旅游作为一种商业产业，不可能十全十美，同样存在一定风险。而且旅游活动一般都是在旅游者陌生且遥远的地方进行，相对于旅游服务或旅游产品的提供者而言，他们均处于弱势地位。出于对保证旅游者利益实现的需要，必须建立旅游瑕疵担保责任制度以切实维护旅游者的合法权益。对此，我们可以借鉴国外成功的关于旅游瑕疵担保责任的立法例来建立我国旅游瑕疵担保责任制度，如《德国民法典》详细规定了有关旅游合同的内容，其中包括了旅游瑕疵担保责任。

德国之所以如此重视包价旅游合同中的瑕疵担保责任，是因为它是此类合同中所常常面临的实际问题，众多旅游瑕疵纠纷被诉至法院，使司法介入旅游领域获得了丰富的实践经验，从而首创了旅游瑕疵担保责任的确立，使德国旅游者对旅游质量的高度重视获得了法律的支持和肯定。

此外，我国台湾地区1999年修改的民法典，也建立了较为完备的旅游瑕疵担保责任制度。可以毫不夸张地说，许多国家均认识到旅游者是旅游业繁荣的真正动力，旅游者合法权益的切实保护关系到一个国家旅游业的命运。对包价旅游合同中的履行瑕疵进行规范，已经成为世界旅游合同立法的一种趋势。

在我国，旅游包价合同是旅游合同的主要类别之一。旅游已经成为我国旅游爱好者日常生活中的重要内容，每年的元旦黄金周、国庆黄金周成为人们携手出游的黄金季节。旅游对所有参加者或者准备参加者而言，当然是件值得高兴的事。然而纵观现今的旅游，又有多少人乘兴而去，败兴而归。饭菜质次价高，游览项目缩水，因旅行社安排住宿的失误使互不相识的男女不得不遭遇挤在同一宿舍而忍受尴尬；旅行社中途将旅游团弃置异地，让旅游者流落他乡，求助无门……面对如此多的旅游纠纷，法律界的任务并不轻松。调整旅游合同当事人之间权利义务的法律规定，在我国现行的民法体系中却几乎是一片空白。旅游合同因为未被设计在我国的统一合同法之中，而成为无名合同。

实践中，司法上处理旅游纠纷时，对于旅游合同的认定和解决主要是依照《民法通则》和《合同法》总则的有关规定处置。而正因为法律对旅游合同规定的不足，从而导致了实践中对此类纠纷处理结果的无法统一。所以，借鉴国外先进立法经验，在旅游合同中引入瑕疵担保责任，以明晰旅游营业人及旅游者之间的法律关系和法律责任，减少旅游纠纷，确保旅游质量具有现实必要性和可行性。

三、旅游包价合同瑕疵担保责任的责任形式

旅游包价合同瑕疵担保责任应当包括哪些主要责任内容？借鉴国外立法例，结合我国旅游合同纠纷的司法实践，我们认为，主要应当包括以下方面：

1.补救

所谓补救，即指旅游营业人及其旅游服务或产品提供者履行旅游合同不符合约定的，应当采取补救措施使之履行符合合同的约定。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定表现了我国立法的一项特色，就是它将瑕疵担保责任违约责任化。

对于物的瑕疵担保责任，明文规定适用《合同法》第111条规定的违约责任，作为补救措施，买受人可以选择修理、更换、重做等。旅游不同于一般物化的商品，但它同样会出现履行瑕疵，且这些瑕疵将导致合同履行不符合约定并影响旅游的质量。对此，法律必须赋予旅游者要求旅游营业人将瑕疵排除或改善以符合合同约定状态的权利，例如品质改善，修理破损空调、床桌、电视机，改善通风设备，排除干扰源等，或对旅程提出可以让人接受的替代方案等。当然，旅游营业人无视旅游者要求拒绝进行补救的，旅游者可以自行采取补救措施并向旅游组织者请求必要费用。

2.价款减少请求权

我们认为，旅游包价合同瑕疵担保责任的责任形式应当包括价款减少请求权。因为基于旅游活动的特殊性质，有些瑕疵根本无法事后补救，诸如在没有空调的房间里已经忍受了的闷热，是无法通过修好空调进行弥补的，只有对将来要发生的部分进行改善。所以，如旅游组织者不进行补救或补救无效果，应当赋予旅游者以价款减少之请求权。

事实上，按照“合同必须要忠实履行”原则要求，旅游营业人有义务按照旅游合同之约定，按照保证的品质担保旅游服务而不得出现取消或减少其价值或者通常效用的瑕疵。但是旅游合同是一种多种因素相结合的统一体，并不仅仅是旅游营业人与旅游者两方合同当事人，还存在诸多旅游服务提供者，如交通环节、住宿环节、购物环节、饮食环节等的服务提供者，它们所提供的旅游服务是否符合旅游合同的约定品质，对旅游营业人而言确实难以控制和监督。

对此，旅游者应及时对服务瑕疵进行指出，如旅游营业人未能及时或在合理期限内予以改善，旅游者自行改善的，可以要求旅游组织返还由此付出的费用。同时，由于旅游营业人未能确保约定的旅游服务质量，导致旅游者无法享有约定的品质的旅游服务，依照“权利义务对等原则”精神，旅游者有权就该瑕疵提出减少旅游价金的请求。

值得一提的是，当出现旅游服务瑕疵时，旅游者负有及时通知旅游营业人服务存有瑕疵的义务，否则不发生价款减少请求权。因为只有旅游者最了解旅游服务是否存在瑕疵，例如房间地漏堵塞，如旅游者不进行通知，旅游营业人根本无从知晓，更别说予以及时改善。若旅游者不及时通知，导致本来可以改善的情形得不到改善，使损失扩大反而诉求价款减少，对旅游营业人而言有失公平。所以，价款减少请求权的行使须以旅游者通知为前提。

3.旅游包价合同解除权

合同因合同瑕疵引发合同解除权，必须是瑕疵的存在使旅游受到严重影响，以至于无法达到旅游的预期目的。如《三晋都市报》报道：2001年5月1日，西安800多名旅游者在西安6家旅行社的组织下，乘坐同一专列赴湖南张家界五日游，负责接待的是张家界市七家旅行社。然而，当旅游者们到达目的地后发现，合同中承诺的接待标准竟被大幅降低，旅游合同约定的住宿条件为准二星级二人间或三人间。但旅游者到张家界后连个固定休息的地方都没有。第一天晚上直到9点钟才被安排在一家酒店，所谓的标准间竟没有一把坐椅，连手机充电的电源插座都没有。第二天的情况更糟，直到凌晨1点多钟，才被安排到一所小学的教职工宿舍，一套三居室的房子竟住进了8个人，三个互不相识的人只能挤在一张床上。由于没有固定住所，行李只好随身携带。“这样的旅游，简直和逃难差不多。”一名旅游者评价说。我们认为，类似此类严重影响旅游效果的瑕疵都应赋予旅游者解除合同的权利。

旅游者因旅游瑕疵而产生的合同解除权存在的前提是旅游营业人不改善旅游瑕疵，或者虽然进行改善但却“改而不善”依然使旅游受到严重影响，以至于难以达到合同预期目的的情形。在具体争议处理中，应当结合旅游目的、个别瑕疵发生持续时间以及频率来判断。当然，旅游者行使瑕疵合同解除权不能滥用，不能随意借口旅游服务不具备通常或约定的价值动辄解除合同，以至于迫使旅游团中途解散，或因人数不足而增加费用，从而损害旅游营业人的合法权益。

我们应当借鉴《德国民法典》中有关旅游瑕疵引发合同解除的有关规定，设计一种既利于旅游者行使解除权又利于旅游营业人通晓情况，做出应对措施的解约预告通知制度。而且规定该通知发出一般应在旅游营业人经过适当时限仍不对瑕疵进行改善或无法改善的时候。只有旅游营业人不能或拒绝改善、或者旅游者对立即通知解约有特殊利益的，才无需受“适当期限”之限制。

至于旅游合同因瑕疵被解除的法律后果，我们认为主要是：

其一，旅游合同关系不因解除而立即结束。如，旅游者尚在旅途之中，因旅游营业人瑕疵严重而被要求解除旅游合同，则在旅游合同中包含回程运送，旅游营业人负有将旅游者送回原地的义务尚需履行，此外还负有采取解决因解除合同而产生问题的义务。

其二，旅游营业人丧失价金请求权。其只能对已经提供或旅游结束前能够提供或已经提供的服务产品依价金比例请求补偿。

其三，赔偿损失。如因可归责于旅游营业人的事由导致旅游有瑕疵，旅游者除减少价款或解除合同外，还可请求损失赔偿。

四、旅游包价合同营业人私自转让旅游业务瑕疵担保责任的承担

按理在旅游包价合同中，旅游者有权要求旅游营业人亲自提供旅游综合服务，然而现实并非都是如此。现实生活中，旅游业者恶性竞争，层层转包的现象大量存在。层层转包的直接结果就是价格被层层压低，低价的结果当然就是旅游服务质量的低下，大量旅游瑕疵的涌现，损害了旅游者的合法权益。对于因旅游包价合同营业人私自转让旅游业务而出现的旅游瑕疵，是否适用瑕疵担保责任，且该责任应由原营业人承担还是受让营业人承担，在实践中时常被作为一个问题提出来。

我们认为，一般而论，旅游营业人不得转让其合同义务，除非取得旅游者的同意。未经旅游者同意，私自将旅游合同义务转由第三人旅游营业人履行，在合同履行期间出现的旅游瑕疵乃至旅游者发生人身和财产的损害，使旅游者未能享受约定品质的旅游服务时，旅游瑕疵担保责任者依然应当是原合同当事人一方的旅游营业人，因为只有原合同旅游营业人才是适格当事人。至于第三人未能按原旅游营业人要求为旅游者提供服务，则由第三人与原旅游营业人之间的约定处理。原旅游营业人不得以第三人为理由向旅游者主张抗辩，以免除自己应当承担的旅游瑕疵担保责任。其承担责任的形式包括前文所述的补救、价款减少、合同解除及赔偿损失等。