九江市某房地产公司诉浙江省东阳某建筑公司建设工程合同纠纷案

案例七　九江市某房地产公司诉浙江省东阳某建筑公司建设工程合同纠纷案

【案情简介】

2002年2月28日，原告九江市某房地产开发股份有限公司与被告浙江省东阳某建筑工程公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定，原告将自己开发建设的位于九江市甘棠北路21号“滨江花园”2栋25层商住楼（面积约为40000平方米）工程交给被告承建，包括土建、装饰、水电安装、消防及设备安装等，实行总承包；开工日期为2002年3月7日，竣工日期为2004年3月7日；工程质量为“优良”工程；合同价款为3000多万元；同时约定工程提前和延迟工期按每天万分之三奖罚等条款。

在签订《建设工程施工合同》的同时及还签订了两份《补充协议》。《补充协议》（一）约定，由被告垫资到3层裙房主体结构，垫资款约800万元人民币，原告在3层裙房主体封顶之日起一个月内暂时付被告垫资款600万元，若延迟时间付款应承担逾期利息，月息1.2%等条款。《补充协议》（二）约定，被告同意垫资施工到3层裙楼以上3层，共计6层（含地下室），垫资款约1000万元人民币，垫资款还款时间为6层主体封顶之日起15日内等条款。

原告九江市某房地产开发股份有限公司认为被告浙江省东阳某建筑工程公司没有按约在2004年3月7日将其承建的工程竣工，而在2005年12月才将水电验收完成。2006年3月16日，原告以被告因自身原因延误工期1年多的时间给原告造成巨大损失为由起诉至法院，要求被告按合同的约定赔偿其损失3600000元。

【审判结果】

法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、第二百八十一条的规定，判决被告浙江省东阳某建筑公司支付原告九江市某房地产开发股份有限公司延误违约金171万元，此款在工程款中折抵。驳回原告的其他诉讼请求。

【代理词】

审判长、审判员：

江西国风律师事务所接受本案被告浙江省东阳某建筑工程有限责任公司（以下简称东阳某建公司）的委托，指派我担任他的代理人参加本案的诉讼活动。我在接受委托之后，仔细地阅读了该案的全部材料，刚才又仔细地听取了法庭对于本案事实部分的调查，我认为本案争议的焦点问题主要是本案的被告是否存在着拖延工期的问题，即法律上所说的迟延履行造成的违约的问题。根据双方的举证，我认为原告的诉讼请求不仅与事实不符，而且也不符合法律的规定，双方合同项目中所涉及的消防和水电两部分工程之所以没有按照合同的约定如期完工，其中的责任完全在于原告，而与被告没有任何的关系，事实与理由如下：

一、原告方资金严重不足，主动要求变更合同

2002年2月28日，原、被告双方订立了一份《建设工程施工合同》，合同约定由本案的原告九江市某房地产开发股份有限公司（以下简称某房地产公司）将位于九江市甘棠北路21号的滨江花园2幢高层商住楼，面积约4万平方米的工程发包给本案的被告东阳某建筑公司承建，合同同时约定工程建设期限为2002年3月7日至2004年3月7日，合同的价款为3000万元整。

在签订该合同的当天，双方又签订了二份补充协议书，按照《补充协议书》（一）的要求，被告东阳某建筑公司为原告垫资800万元，被告按照《补充协议》（一）的要求垫资到三层裙房主体结顶（包括地下室一层），被告表示同意，但原告仍然感到自己没有资金难以完成工程项目，因而又与被告订立了《补充协议书》（二），要求被告垫资款增加到1000万元，被告仍表示同意，双方于当天签字盖章。原告为了保证对被告的垫资款能够及时地归还，于2002年2月28日双方又订立了一份担保抵押合同，双方约定了原告提供九江市滨江路甘棠路25号地块，面积为9250平方米的土地使用权作为对被告的抵押担保。

以上协议的订立日期均为2002年2月28日，也就在同一天，一个工程总造价为3000万元的项目，竟然要承包建设单位东阳某建筑公司垫资1000万元，这种情况在建筑行业极其罕见，说明原告方的资金严重不足，这一事实在双方履行建筑工程合同的过程中得到证实。

2003年3月3日，原告九江某房地产公司给被告东阳某建筑公司发来一份《通知》，《通知》内容是：“我公司由于资金方面运作紧张，经研究决定将滨江花园高层工程中下列部分单项不进行施工：（一）高低压电气设备、消防、生活加压水泵设备、通风设备等。（二）全部塑钢门窗。（三）电梯厅及楼梯、走道地面砖。”这是双方从订立合同并在双方实际履行合同一年之后，原告迫于资金压力所作的无奈决定，这份《通知》是对双方在2002年2月28日订立的《建设工程施工合同》及两份《补充协议书》的部分变更和补充，对于这部分单项工程双方没有重新订立合同来确立双方的权利义务及工程价款。这个《通知》所列的部分单项工程的工期不在合同约定的二年工期之列，至于什么时候完成，双方对这几项单项的工程没有约定，本案原告以被告延期交付工程与本案的事实完全不符，没有任何的事实依据。

一、东阳某建筑公司完全依合同的约定完成工程

被告东阳某建筑公司按照合同约定于2002年3月27日开工，2004年3月27日竣工，完全按照合同的约定在二年的时间内完成了该工程项目，这一事实有以下证据可以证明。

1.2004年6月10日的《竣工报告》，证明被告按照合同约定按质按量完成滨江花园高层建筑工程项目。

2.《关于九江滨江花园高层住宅楼项目竣工验收的函》，时间为2004年6月11日。证明被告兴建的滨江花园二幢高层住宅楼项目工程，已按照要求全部竣工，要求九江市建设工程质量监督站派人验收。

3.《九江市滨江花园高层会议记录》，会议时间为2004年6月15日上午9时。证明滨江花园高层项目竣工邀请下列单位参加验收，这些单位是：（1）九江市建设工程质量监督站；（2）九江市某房地产开发股份有限公司；（3）九江市建筑设计院；（4）九江市建设监理公司；（5）江西省有色工程总公司第五工程处；（6）浙江省东阳某建筑工程有限公司。

4.《单位工程质量竣工验收记录》，时间为2004年6月15日。证明了九江市滨江花园高层工程验收的项目有：（1）分部工程；（2）资料控制资料核查；（3）安全和主要功能核查及抽查结果；（4）观感质量验收等项目。

当时参加验收的单位有：（1）建设单位：九江市某房地产开发股份有限公司；（2）监理单位：九江市建设监理公司；（3）施工单位：浙江省东阳市某建筑工程有限公司；（4）设计单位：九江市建筑设计院。

最后综合验收结论：符合设计及施工质量验收规范要求，验收合格。

5.《建设工程竣工验收报告》，时间为2004年6月15日。证明了九江市滨江花园高层工程验收的项目有：（1）分部工程；（2）资料控制资料核查；（3）安全和主要功能核查及抽查结果；（4）观感质量验收等项目。

参加验收的单位有：（1）建设单位：九江市某房地产开发股份有限公司；（2）监理单位：九江市建设监理公司；（3）施工单位：浙江省东阳市某建筑工程有限公司；（4）设计单位：九江市建筑设计院；（5）勘察单位：江西有色工程总公司第五工程处。

最后综合验收结论：九江市滨江花园高层工程各项目全部验收合格，其中观感质量验收为好。

6.《建设工程质量设计质量检查报告》，时间为2004年6月15日。证明工程设计单位九江市建筑设计院对工程进行验收。工程检查情况是：工程施工按设计图纸、图纸会审记录、设计变量及有关验收标准要求进行，工程实体质量符合验收规范规定。

最后验收结论是：满足设计要求。

7.《建设工程质量勘察质量检查报告》，时间为2004年6月15日。证明了工程勘察单位江西有色工程总公司第五工程处对九江市滨江花园高层的工程桩基和地基与基础施工等工程实体质量进行验收。

验收结论为：符合设计要求。

8.《建设工程质量监理质量评估报告》，时间为2005年6月27日。证明了工程监理单位九江市建设监理公司对工程质量有关文件和技术资料检查情况、工程监理情况、监理评估意见及工程质量等级进行评估。

最后结论为：以上各项均为合格。

9.《备案书》，时间为2005年6月24日。证明了滨江花园工程项目验收合格文件资料齐全，符合备案条件。

10.《工程资料移交书》，时间为2004年8月26日。证明了浙江省东阳市某建筑工程公司按有关规定在2004年8月26日，向九江某房地产公司办理滨江花园高层姊妹楼工程的资料移交手续。

11.（1）《滨江花园B栋楼进户门钥匙移交清单》，时间为2004年8月2日。（2）《滨江花园黄埔楼进户门钥匙移交清单》，时间为2005年3月7日。（3）《收条》，时间为2005年7月25日。证明了由浙江省东阳某建筑工程公司承建的滨江花园B栋楼和黄埔楼的大部分进户门的钥匙已由浙江省东阳某建筑工程有限公司移交给某房地产公司，该房地产公司已签收。

《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

1.建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

根据本案的证据材料，原、被告双方对竣工日期有明确的约定，而且对该项目的竣工验收日期也有相应的证据材料，本案的被告完全按照合同约定如期完工，不存在任何违反合同的约定、延期完成工程项目的事实。

三、关于本案的工程量问题

2004年6月15日，由被告东阳某建筑公司承建的九江市滨江花园姊妹楼工程通过验收合格。2004年8月26日，东阳某建筑公司向本案的原告九江某房地产公司移交了除水电安装资料之外的全部工程资料，其中该项目的《竣工决算书》也同时向原告方提交，按照该决算书的计算，这个项目的工程造价应为土建部分48260050.56万元、水电安装部分7016326.87万元，合计总造价为55276377.43元，水电安装结算书提交的时间为2005年3月7日，至今原告既提不出异议，又没有出具相应的决算报告，今天法庭上原告出具了一份非正式的付款清单，原告认为自己已支付了42211946.20万元，即使按照原告自己的计算方法，原告仍然拖欠被告13064431.23元的工程款，因此，原告应当支付的工程款还远远没有到位。

四、本案的违约责任完全在于原告

因原告资金不足，被告垫资1000多万元帮助原告施工，双方约定了按施工的进度支付工程款，但是原告始终不能按照施工进度付款，根据原告向法院提交的支付工程款的记录，我们可以清楚地看出原告没有一笔款是按合同约定的时间来支付的。

1.从2002年3月27日工程开工（见开工报告），到双方订立的两份《补充协议》，双方约定垫资到裙房主体结构六层，完成时间为2002年11月4日，按照两份《补充协议》约定从六层封顶之日起的15天内甲方即原告方先暂付垫资款计人民币600万元，而原告方第一笔款支付的时间为2002年12月2日，支付款额仅为人民币200万元，补充协议（二）约定垫资款最迟不得超过六层封顶后一个月内，而原告方在2002年12月9日即六层封顶一个月之后才支付了450万元，直到2002年12月12日，才支付垫资款600万元，而这时被告方实际垫资款已在1000万元，这阶段原告根本没有按约定付款，原告屡屡违约，且每月的进度款原告也都没有按合同约定支付。

2003年6月30日主体结构封顶，原告支付工程款包括垫资款1103万元，而主体封顶完成建筑面积42000平方米，主体按单方造价每平方米900元计算，按合同约定80%付款，原告应支付被告的款项为42000平方米×900元×80%＝30240000元，而事实上原告只支付了34%的工程款。原告资金严重不足，原告屡次违反合同的约定。到2004年3月27日工程竣工，原告总共才支付被告工程款2900多万元，工程款支付比例只占60%。到2005年7月21日消防验收完成，在这一年多的时间里，被告方都在等待资金施工，消耗了大量的人力，造成严重误工损失。

2.按照《建设工程施工合同》第26条的规定，工程款的支付方式和时间：工程进度款按《补充协议书》（二）执行，工程粉刷完工时，付足总价款的95%，在竣工决算后付总价款的98%，余款2%作为质量保修金，满一年保修期返回保修金80%，满三年后全部返回。竣工验收后应支付95%的工程款（48260050.56万元＋7016326.87万元）×95%＝52512558.5585万元，实际只支付了4200多万元，还差1300多万元未付。

《补充协议书》（二）第二条规定，“垫资款还款时间：在乙方（即东阳某建筑公司）将六层主体封顶之日起的15天内甲方（即九江某房地产公司）先暂付乙方工程垫资款人民币600万元整。若甲方延迟时间还款应承担逾期期间的利息支出，不足一月的按月计，月利息1.2%，但600万垫资款的还款时间，最迟不得超过六层主体封顶后的一个月内，否则甲、乙双方协商处分抵押的商住房并加倍计息”。

《补充协议书》（二）第三条规定，“工程进度款付款时间：六层以上工程施工进度款，乙方在当月25号把完成工程量报表交甲方审核，甲方必须在七天内审完并在审核后一周内支付给乙方完成工程量的80%作为工程进度款，其余款项按施工合同专用条款26条执行”。

到目前为止，本案的原告都没有按双方约定的进度来支付工程款，原告还拖欠本案被告垫付的建筑工程款1300多万元。

四、结论：

本案的原、被告订立的《建设工程施工合同》，因原告资金严重不足，本案的被告为原告至今还垫付了1300多万元的工程款。在合同的履行过程中，原告多次违约，难以按照双方在合同中约定的工程进度来支付被告的工程款。正因为原告资金严重不足，在2003年3月3日原告通知被告停止施工的高低压电气设备、消防生活水泵设备、通风设备等不进行施工，但大部分水电安装工程被告方已垫资完成，剩下的也是三层以下及地下室的部分安装工程，后来原告再三考虑确定由被告方继续施工原来暂不施工的安装项目，被告方顾全大局，考虑双方的合作关系，尊重原告方的意愿继续施工。在这过程中，原告方九江某房地产公司的资金依然不能及时到位，但被告方还是积极配合，竭尽全力把剩余的安装项目完成，不但造成工程延误，而且给被告方造成很大的经济损失，这不能说被告方延误工期，只能说明原告不讲诚信，原告应承担全部的责任。根据本案已查明的事实，我认为原告九江某房地产公司的起诉不仅与事实完全不符，而且没有法律的依据，纯属恶人先告状。为此，我请求人民法院依法驳回原告的起诉，以维护法律的严肃性和公正性，维护被告浙江省东阳某建筑工程有限公司的合法权益不受侵害。

江西国风律师事务所

杨秋林　律师　　　

2006年6月21日　　

【分析评论】

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。勘察、设计、施工单位一方为承包人，建设单位一方为发包人。建设工程合同是承发包双方在平等自愿基础上订立的明确权利义务的协议，是双方在建设实施过程中遵循的最高行为准则。针对我国目前普遍存在的合同意识淡漠、违约行为不断的状况，明确各自权利义务，强化合同规范管理，严格追究违约责任，成为维护建设市场正常秩序的重要保障。下面我们结合《合同法》谈谈对建设工程合同违约责任及其承担方式的认识。

一、合同的违约和违约行为的分类

《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。说明只要是合同中明确规定的，当事人必须遵守，这是合同法律效力的具体表现。任何合同义务的不履行，都是对合同规定的违反，都将构成违约。违约行为的表现形式多种多样，归纳起来可作如下分类：按照是否完全违背缔约目的，违约行为可分为根本违约和非根本违约。

按照合同是否履行与履行状况，违约行为可分为不履行和不适当履行。不履行是指债务人不按合同约定履行义务；不适当履行，又称不完全履行，是指债务人履行义务不符合合同约定。不履行进一步可分为履行不能和拒绝履行，履约不能属于债务人客观上无法履行义务，拒绝履行属于债务人能够履行义务而主观上不履行。不适当履行进一步可分为瑕疵履行和加害履行。按照是否造成侵权损害，违约行为可分为瑕疵履行和加害履行。瑕疵履行是指因债务人的履行有瑕疵，致使履行本身的价值或效用减少或丧失；加害履行是指债务人的履行不仅有瑕疵，而且瑕疵还导致债权人的其他权益受到损害。按照迟延履行的主体，违约行为可分为债务人给付迟延和债权人受领迟延。

二、违约责任的承担方式

违约行为的后果直接导致对合同债权的侵害，必须承担相应的违约责任。违约责任以合同债务为发生前提，具有惩罚和补偿双重属性。《合同法》以严格责任作为承担违约责任的归责原则，不论违约人在主观上是否有过错，都应当承担违约责任。关于违约责任承担方式，《合同法》等法律规定可以采用继续履行、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则及其他补救措施。

继续履行，又称实际履行或强制履行，是指当事人一方违约的，对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决，强迫违约人按照合同履行义务。

停止违约行为，是指当事人一方违约的，对方可以要求其停止违约行为；违约人也应当主动停止违约行为；人民法院有权责令违约人停止违约行为。

赔偿损失，是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失的，违约人应依法向对方作出经济赔偿。赔偿损失是典型的补偿方式。

支付违约金，是指当事人一方违约时，向对方支付一定数额的金钱。根据性质不同，违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金；根据来源不同，违约金又可分为约定违约金和法定违约金。

定金罚则也是一种违约责任承担方式。定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。定金对于债权的担保作用主要体现为定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

此外，还可采取其他一些补救措施，包括：防止损失扩大、暂时中止合同、要求适当履行、解除合同以及行使担保债权等。

根据建设工程合同，承包人应当按时按质按量完成工程建设，发包人应当及时检查验收并支付工程价款。无论是发包人，还是承包人，只要其不履行合同规定的义务，都将构成违约行为。针对不同性质的违约行为，债权人有权依照《合同法》等法律的规定要求违约的债务人承担相应的违约责任。

三、建设工程合同发包人的主要义务和违约责任

（一）勘察、设计合同发包人的主要义务和违约责任

1.勘察、设计合同发包人的主要义务在建设工程中，勘察、设计合同发包人的主要义务是：

第一，向勘察人、设计人提供开展工作所需的基础资料和技术要求，并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责；

第二，为勘察人、设计人提供必要的工作和生活条件；

第三，按照合同规定向勘察人、设计人支付勘察、设计费；

第四，维护勘察人、设计人的工作成果，不得擅自修改，不得转让给第三人重复使用。

2.勘察、设计合同发包人承担违约责任《合同法》针对勘察、设计合同发包人的违约行为提出了三种具体方式，即发包人变更计划、发包人提供的资料不准确、发包人未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件。这三种违约行为都将导致勘察人、设计人支出额外的工作量，从而造成勘察、设计费用的不合理增加。为此发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任，按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。《合同法》第二百八十五条规定，因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。在这里发包人通过赔偿损失的方式承担违约责任。

如果发包人未按合同规定的方式、标准和期限向勘察人、设计人支付勘察、设计费，发包人应当承担不履行或迟延履行违约责任，适用《合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。发包人迟延支付勘察、设计费的，除应支付勘察、设计费外，还应承担其他的违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息等。由于发包人擅自修改勘察设计成果而引起的工程质量问题，发包人应当承担责任；发包人擅自将勘察设计成果转移给第三人使用，发包人应当赔偿相应的损失。建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程设计合同》规定，甲方应保护乙方的设计版权，未经乙方同意，甲方对乙方交付的设计文件不得复制或向第三方转让或用于本合同外的项目，如发生以上情况，乙方有权索赔。