房地产法的渊源和体系

二、房地产法的渊源和体系

（一）房地产法的渊源

房地产法的渊源，即房地产法借以表现的各种形式。我国房地产规范的各种具体形式，主要表现为国家机关在其职权范围内所制定的各种有关房地产的规范性文件。依据制定机关的不同和法律规范效力的差异，房地产法的具体表现形式有下列八种。

1.宪法中的房地产规范

宪法是由全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本大法。我国宪法中有关房地产方面的规定，如关于土地归属、土地权益流转的规定，关于土地征用和征收的规定，关于保护公民合法房屋财产所有权等方面的规定，对我国房地产法有着重要的意义，是我国房地产立法的主要依据。所以，宪法中的有关规定是我国房地产法的重要渊源。

2.基本法中的房地产规范

全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法的规定所制定的法律在全国范围内具有仅次于宪法的法律效力。其中有关房地产的法律或包含房地产规范内容的法律，是我国房地产规范的主要表现形式，前者属于房地产法律渊源中的专门性规范，如《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》；后者属于房地产法律渊源中的相关性规范，如《民法通则》、《继承法》、《担保法》等等。

3.国务院制定的行政法规中的房地产规范

国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律以及根据全国人大常委会的授权制定的行政法规、发布的决定和命令，其中有关房地产的内容，是我国房地产法的具体表现形式。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《物业管理条例》等。

4.国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的房地产规范

国务院所属部、委依据法律或国务院的法规、决定和命令，在其职权范围内可以发布命令、指示和规章，以便结合本部门的具体情况，更有效地贯彻执行国家的法律和国务院的法规，其中有关房地产方面的规范也是我国房地产法的具体表现形式。如建设部发布的《城市异产毗连房屋管理规定》、《城市房屋修缮管理规定》、《城市房地产转让管理规定》、《经济适用住房管理办法》；国土资源部（前国家土地管理局）发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《土地权属争议处理暂行办法》、《协议出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等等。

5.地方各级人民代表大会和地方各级人民政府发布的决议、命令等法规中的房地产规范

依据宪法，县级以上地方人民代表大会、人民政府或民族自治地方的自治机关，在本行政区域内，为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行，依据宪法和法律规定的权限，可以发布有关决议和命令、地方性法规和条例等。其中有关房地产方面的规范，也是我国房地产法的表现形式，但这些规范只在本行政区域内有效，如《天津市房地产抵押管理规定》、《上海市公有住宅售后管理暂行办法》。

6.最高人民法院所作的有关房地产的司法解释和具有指导性的指示

最高人民法院发布的有关房地产法律、法规的具体适用的解释和对房地产案件处理的意见等具有指导性的指示，都具有法律拘束力，也是我国房地产法不可忽视的一种表现形式，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等等。

7.政策性规范

房地产关系中有很多政治性强、原则性强的重要内容，且该类房地产关系尚不成熟，还没有上升到为法律规范所调整之前，往往先由政策性规范进行调整，此时这些政策性规范也构成我国房地产法的渊源。例如，国务院发布的《关于将部分土地出让金用于农业土地开发有关问题的通知》、国务院办公厅发布的《关于控制城镇房屋拆迁规模　严格拆迁管理的通知》等等。尤其当房地产业发展过程中出现了一些新问题，适时颁布相应的政策性文件以解决这些问题就显得尤为重要。

8.房地产习惯

房地产习惯是指长期以来形成的在一定范围内、一定区域内为多数人认可并遵守的行为规则。房地产习惯在一定条件下也是我国房地产法律体系的组成部分，如我国人民法院对房地产典权制度的确认。

总之，我国现行房地产法的渊源是由与房地产有关的法律、法规、政策等共同组成的协调一致、有机联系的统一整体。

（二）房地产法的体系

1.法理上的划分

房地产法的体系，是指房地产法的各个组成部分之间所形成的有机统一整体，是由调整房地产关系的全部法律规范按照一定的结构组成的内部协调一致、统一的有机整体。房地产法体系的内在结构包括法律部类结构、法律部门结构和效力层级结构。

（1）房地产法体系的法律部类结构。传统大陆法系中，法律通常被划分为公法与私法两大类；但也有很多学者认为，除此还存在兼具公法与私法性质，介于公法与私法之间的第三部类法，即社会法，如对房地产社会保障关系进行调整的规范。

房地产法是一部以私法属性为主，兼具公法与社会法性质的法律。房地产法中所调整的行政管理关系属于公法内容；有关土地和房屋社会保障的内容，则具有社会法的性质。但是，随着我国社会主义市场经济法律体系的完善，伴随我国土地使用权的市场化和房屋权利的商品化，尤其是物权法的出台，房地产法的中心将会由以往的重管理功能，强化公法属性，向重保护房地产权利人的权利，促进房地产交易，并强化私法属性、淡化公法属性转移。毕竟，房地产是一种不动产，而不动产法又是物权法的主体部分，因此物权法必然要将房地产法律规范中属于私法规范的内容吸纳进来，而对现行房地产法的修正也必然会以物权法为基础。除物权法外，私法中的合同法、婚姻家庭与继承法、知识产权法也应该是规范与设计房地产法中涉及房地产交易、房地产婚姻家庭与继承、房地产知识产权等内容的基础。

（2）房地产法体系的法律部门结构。房地产法包含了一整套调整房地产关系的法律规范，这些法律规范主要包括两大类：房地产民事法律规范和房地产行政法律规范。其中，前者是调整房地产关系中平等主体之间的财产关系的法律规范；后者是调整房地产行政管理机关与行政相对人之间因房地产活动而产生的行政关系的法律规范。就房地产法体系的法律部类结构而言，前者属于私法的范畴；后者则为公法的领域。从房地产法体系的法律部门结构而言，前者属于民法部门；后者属于行政法部门。

（3）房地产法体系的效力层级结构。房地产法体系是由具有不同效力层级的规范性法律文件构成的，包括了各种不同的房地产法渊源。总体而言，房地产法体系的效力层级结构，即房地产法的渊源是由宪法中的房地产规范，基本法中的房地产规范，国务院制定的行政法规中的房地产规范，国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中房地产规范，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府发布的决议、命令等法规中的房地产规范，最高人民法院所作的有关房地产的司法解释和具有指导性的指示，政策性规范等规范性文件构成。

2.如何构建我国房地产法的体系

（1）学术界的不同观点。关于我国房地产法的体系，理论界主要有如下主张：

第一，以城市房地产法和住宅法为主干的两分法体系；

第二，以城市房地产管理法、住宅法和相关法律法规为主干的三分法体系；

第三，以物权法、土地法和房地产法为主干的三分法体系结构；

第四，三层次和三个子体系结构。所谓三层次，即首先根据国家《宪法》，制定《土地法》、《房地产法》和《住宅法》，然后再根据这三个基本法制定相应的法规和规章，以及相应的条例，由此组成宪法、基本法、法规这三个层次。所谓三个子体系，即土地法律体系、住宅法律体系和房地产法律体系；

第五，将房地产法分为基本法律体系和配套法律体系，其中基本法律体系包括《城市房地产管理法》、《土地管理法》和《城市规划法》三个主干法律；配套法律体系包括开发法、交易法和管理法；

第六，根据我国房地产业健康和可持续发展的基本要求，我国房地产法律体系应强调以下三个组成部分的有机联系性：房地产物权法、房地产产业法和房地产社会保障法。房地产管理法则分别寓于这三个组成部分之中，每部分均由专门法律和相关法律组成^[5]。

（2）构建我国房地产法体系应当考虑的基本问题。关于我国房地产法体系的构建应当注意：

第一，要正确理解并区分房地产法的体系与房地产立法体系。由于房地产法调整的社会关系是多种多样的，既有平等主体之间的法律关系，也有纵向的行政管理关系，以及房地产社会保障关系，无论其外部表现形式多么零乱，其内在结构都是统一和协调的。房地产法的外在表现形式是房地产法的立法体系，而其内部结构就是房地产法的体系，两者是形式和内容的关系。房地产法的立法体系反映房地产法的体系，在房地产法的完善进程中，房地产法的立法体系同房地产法的体系愈发接近，但不等同于房地产法的体系。理论上而言，房地产立法体系最好能同房地产法的体系完全一致，但实际上是很难做到的。所以，构建房地产法的体系，并不是简单地将现有的或者应该制定的有关房地产领域的法律法规进行相加或汇总，而应更多地考虑房地产法律规范、不同法律部门、房地产法律制度等因素之间内在的有机统一和协调。

第二，要构建城乡统筹，既覆盖城市，又涵盖农村的房地产法体系，尽快实现农村和城市房地产市场的统一。在建国初期，国家为了实行优先发展重工业的战略，城市和工业成了全民生产和生活的中心，使得经济领域中农村和城市形成了两个截然不同的体系，从而导致我国社会经济的二元结构性矛盾十分突出。在我国法律体系的建设过程中，城市和农村在很多领域也都是分别立法、单独规制调整，其中房地产法在这方面表现得尤为明显。20世纪80年代，随着我国城市土地使用权市场化的推行，以及城市房屋商品化的改革，我国迄今颁布的房地产法都是以城市房地产为中心进行的，致使农村房地产关系游离于房地产法之外。进入21世纪，伴随土地承包经营权的流转、农村建设用地使用权的交易，农地入市成为亟待研究和解决的问题。而农村城市化进程中的表现之一就是房地产的相互转化或流通，这就要求农村和城市房地产适用同样的调整规则。所以，我国的房地产法体系，应该是一个覆盖城市和农村房地产的法律体系。当然，考虑到农村房地产的特殊性，在具体制度设计上应有别于城市房地产。

第三，要强化民事私法在房地产法体系中的统领作用。迄今来看，我国各效力层次的房地产法律均突出行政管理色彩，从管理的角度规范房地产关系，而不是从房地产权利的确认、保护和交易角度进行规范，导致房地产法成为了行政管理法，存在着过多的行政管理成分、过多国家利益保护的倾向。行政权力和民事权利混合在一起必然使国家管理权力过分膨胀，而房地产权利人的权利萎缩、房地产法的市场因素缺失，从而使房地产法失去了作为财产法的本质属性。如果说以往我国房地产行业和市场的发展是政府推动下的结果，在法律制度设计上也倾向于国家的作用的话，那么随着我国社会主义市场经济的建立和完善，市场的作用将会大于政府的作用，而与市场对应的法律恰恰是民事私法。尤其是物权法的出台，无疑为房地产法以物权法为基础进行体系设计与制度建设奠定了坚实的基础。所以，我国的房地产法体系应当是一个以高扬房地产民事权利，促进房地产交易为主体的法律体系。当然，我国的房地产法还应该有别于一些发达国家的不动产法，不能完全设计为一部民事私法，但要剔除过多的行政管理色彩，使房地产法从注重管理功能向注重对私权保护和交易的观念转变；从注重保护国家利益向保护国家、集体和个人三者利益相结合的观念转变。

基于上述考虑，我国房地产法的体系应该由房地产财产法、房地产登记法、房地产开发建设法、房地产交易法、房地产服务法（主要包括房地产中介服务、物业服务）、房地产社会保障法以及房地产管理法等部分组成。