外商投资企业的资本

一、外商投资企业的资本

（一）外商投资企业资本构成

国际投资资本，是指一国的投资者在另一国境内依照东道国的法律和规章用于投资的各种形式的资产。关于资本构成，又称出资方式，一般包括外币现金，机器、设备、原材料等实物，专利权，商标权等工业产权和其他权利等，既包括有形资产，也包括无形资产。我国与外国签订的大多数双边投资保护协定都从资本的含义上作了如下列举:动产和不动产以及其他各种物权，如抵押权、留置权、质权、用益权和类似权利；公司股份和其他形式的参股；用于创造经济价值的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；著作权、工业产权（包括商标）、工艺流程、专有技术和商誉；依照法律获得的特许权，包括勘探、提炼开发自然资源的特许权。

中国国内立法关于允许投入的外国资本的形式，集中地体现在中国关于外商投资企业的法律和法规中。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款规定:“合营各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”第7条第3款规定:“外国合营者将分得的净利润用于在中国境内再投资时，可申请退还已缴纳的部分所得税。”如此，外国投资者在中国境内与中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合资经营企业时，中国法律允许其投入的资本的形式有:现金、实物、工业产权、在中国境内赚得的净利润等。

《中外合资经营企业法实施条例》又将上述规定内容具体化。该《条例》第22条规定:“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”这条规定除了将《中外合资经营企业法》中规定的“实物”具体化外，又明确了“专有技术”等出资的形式。

《中外合作经营企业法》对外国投资者在中国境内同中国的企业或其他经济组织共同举办中外合作经营企业可以采取的出资方式也作了明文规定。该法第8条规定:“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”这一条的规定与上述《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的规定基本相同，只是又将“其他财产权利”列为外国合作者的一种出资方式。至于“其他财产权利”包括哪些权利，该法未提及。

《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》对外国的企业和其他经济组织或者个人在中国境内举办外资企业的出资方式作了规定，主要内容是:外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价投资；外国投资者可将从外资企业所得的利润在中国境内再投资，经审批机关批准，也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

综上，依照中国关于举办外商投资企业的法律和法规，外国投资者在中国境内设立外商投资企业可以投入的资本形式有货币、实物、工业产权、专有技术或非专利技术、在中国赚得的利润、其他财产权利等。

（二）外商投资企业的投资方向

根据国家发展和改革委员会、商务部2004年修订的《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》；不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目，这类项目不列入《外商投资产业指导目录》。

1.鼓励类的外商投资项目

属于下列情形之一的，列为鼓励类外商投资项目:

（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；

（2）属于高新技术、先进适用技术，能够改变产品性能、提高企业技术效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；

（3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争力的；

（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；

（5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。

根据规定，产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。另外，对于确能发挥中西部地区优势的允许类和限制类外商投资项目，《外商投资产业指导目录》规定，可以适当放宽条件，其中列入《中西部地区外商投资优势产业目录》的，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。

2.限制类的外商投资项目

属于下列情形之一的，列为限制类外商投资项目:

（1）技术水平落后的；

（2）不利于节约资源和改善生态环境的；

（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；

（4）属于国家逐步开放的产业的；

（5）法律、行政法规规定的其他情形。

3.禁止类的外商投资项目

属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目:

（1）危害国家安全或者损害社会公共利益的；

（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；

（3）占有大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；

（4）危害军事设施安全和使用效能的；

（5）法律、行政法规规定的其他情形。

根据《指导外商投资方向规定》，《外商投资产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。限于合资、合作，是指仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。

（三）外商投资企业的资本制度

由于历史和政治等因素的影响，目前我国对公司治理与规范采取了内外有别的两套运作体系。根据我国外商投资企业资本制度与《公司法》对内资企业资本制度规定的比较，可看出我国外商投资企业的发展及现行制度具有“一头松、一头紧”的特点。

1.“松”——在改革开放初期为了吸引外商投资与国际接轨，对外商投资企业实行了较宽松的资本政策。

（1）注册资本实行授权资本制度

1979年《公司法》尚未出台，针对改革开放过程中对外商投资企业规定的需要，制定了第一部有关外商投资企业的法律《中外合资经营企业法》，提出了注册资本的概念。此后1983年《中外合资经营企业法实施条例》第21条、1990年12月发布的《外资企业法实施细则》第21条及1995年9月发布的《中外合作经营企业法实施细则》第16条，再次重申和明确了我国对外商投资企业实行的是授权资本制度。与外商投资企业规定不同，《公司法》第26条和第81条分别规定:有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东实缴出资额和股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。由此看出我国对内资企业采取了较严格的法定资本制度。这次《公司法》修订，对内资企业也采取了授权资本制。

造成《公司法》和外商投资企业法对内资企业和外商投资企业实行两种不同的资本制度的原因，主要与当时的政治、经济等社会背景有关。时值改革开放初期，为了鼓励外资流入，对外商投资企业注册资本采取宽松政策，一方面给外国投资者以更大的灵活性，使投资者在投资时间上有更多的选择余地，便于公司的成立；另一方面当时世界上许多国家，对注册资本的缴付都采取授权资本制或折中授权资本制的方式，为了与国际社会保持一致，我国对外商投资企业采取了授权资本制度。《公司法》对内资企业的注册资本采用法定注册资本制，主要是因为1994年《公司法》出台时，我国法制尚不健全，经济秩序还有很多有待规范的地方，故对内资企业采用了法定资本制度。目前，新修订的《公司法》对内资企业也采取了授权资本制。

（2）注册资本最低限额

外商投资企业法并未对采取有限责任公司形式的外商投资企业注册资本最低限额作出明确的限制，只是规定中外合资经营企业中外国合营者的投资比例一般应不低于注册资本的25%。新《公司法》第26条第二款规定，有限责任公司注册资本最低限额为人民币三万元。

2.“紧”——由于法制的不完善，针对外商投资企业法在实施过程中所存在的问题和漏洞，我国并没有采取根治的态度，而是头疼医头，脚疼医脚，导致法律资源浪费和法律间的重叠与冲突，违背了制度的初衷，由表面宽松政策实质上变得难以操作，为外商投资增加了许多障碍，套上了紧箍咒。

（1）严格的减资制度

为了防止外商减资对国内企业造成影响，我国对外商的投资采取了资本不变原则，对外商投资企业实行了“宽进严出”的政策，严格禁止外商投资企业减少注册资本。《中外合资经营企业法实施条例》第22条规定:“合营企业在合营期内不得减少其注册资本。”《外资企业法实施细则》第22条规定:“外资企业在经营期内不得减少其注册资本。”

根据以上规定不难看出，我国对外商投资企业的减资除非确实需要，且经过国家的审批，否则严格禁止。

（2）严格股东资金转让

外商投资企业法对投资者（股东）出资额的转让相对《公司法》的规定要严格一些，它强调投资者一致同意原则、优先购买原则和政府机关批准原则。

《公司法》规定，有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分出资，股东向股东之外的人转让其出资时，须经全体股东过半数同意，不同意的股东应当购买该转让的出资，反之视为同意转让；股份有限公司股份的转让就更加自由，股东转让股份几乎不受任何限制。而根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营一方向第三方转让其股份，必须经合营他方同意，合营他方不同意的，也不承担购买义务。也就是说，即使合营他方只在合营企业中占象征性股权，也可以否决合营对方的股权转让。此外，即使合营他方同意转让，还必须经原审批机关批准。较《公司法》，外商投资企业法对股份的转让设置了多重障碍，这不利于资本的流动和增值。因而外商投资企业享有分期缴付资本的自由是以资本减少和转让的限制为代价的^[6]。

（四）外商投资项目的融资问题

1.对外商投资企业的金融支持

为扩大吸收外资，鼓励引进先进技术、设备，提高利用外资水平，促进产业结构调整和技术进步，保持国民经济持续快速健康发展，外经贸部、国家计委、国家经贸委、财政部、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家外汇局和国家出入境检验局于1999年9月制定了《关于当前进一步鼓励外商投资的意见》，加大了对外商投资企业的金融支持力度，主要内容是:

（1）外商投资企业境内融资时，允许中资商业银行接受外方股东担保。

（2）设立专项产业投资基金，缓解现有外商投资企业增资时中方股本金不足问题，同时允许境内中资商业银行在中外合资、合作企业外方股东应增加的股本到位的前提下，对中方股东发放一定比例的股本贷款。

（3）允许境内外商投资企业以其外方投资者海外资产向境内中资银行的海外分行提供抵押，由中资商业银行的海外分行或国内分行向其发放贷款。

（4）符合条件的外商投资企业可申请发行A股或B股。

（5）按照积极稳妥的原则，向在国家重点鼓励的能源、交通等领域投资的外国投资者提供政治风险保险、履约保险、保证保险等保险服务。

此外，《关于当前进一步鼓励外商投资的意见》还鼓励外商向中西部地区投资:外商投资企业到中西部地区再投资的项目，凡外资比例达到25%以上的，均可享受外商投资企业待遇；允许沿海地区的外商投资企业到中西部地区承包经营管理外商投资企业和内资企业；允许中西部各省、自治区、直辖市在其省会或首府城市选择一个已建成的开发区，创办国家级经济技术开发区。

2.对中方投资人新增资本的贷款支持

为扩大利用外资，增强中外合资、合作经营企业中方投资人的融资能力，促进中外合资、合作企业稳步健康发展，2000年3月3日中国人民银行制定了《中外合资、合作经营企业中方投资人新增资本贷款管理办法》。根据该办法，新增资本贷款（中方增资贷款）是指境内中方投资人（借款人）增加注册资本金时不足部分发放的人民币或外币中长期贷款，中方增资贷款必须用于《外商投资企业产业指导目录》中鼓励类、允许类项目的企业。与外商投资设立的中外合资、合作企业经国家有权部门批准，依法取得外商投资企业批准证书、营业执照，生产经营在1年以上，发展前景良好的中方投资人（借款人）申请中方增资贷款应具备下列条件:

（1）信用良好，没有逃废银行债务、恶意欠息、逃汇或骗汇行为，产品有市场、有效益，近两年连续盈利；

（2）借款人在中外合资、合作企业中增加注册资本后，可保持或取得控股地位；

（3）借款人在中外合资、合作企业增资前应投入的注册资本和增加注册资本的自筹部分，已经依法验资并按期足额到位（必须不低于50%）。

（4）向贷款人提供以下材料:贷款书面申请报告；国家有权部门批准合资、合作企业项目建议书、可行性研究报告的文件、外商投资企业批准证书和企业执照；国家有权部门同意中外合资、合作经营企业增加注册资本的批复证明；借款人同意用其自身综合效益还贷的承诺及贷款人认可的还款计划；借款人的资产负责表、损益表、现金流量表及贷款人需要的其他报表；借款人在中外合资、合作经营企业中的控股权证明或贷款人认可的增资后将获得控股权的证明；贷款人认可的借款人及其投资的中外合资、合作企业一年以上的财务状况及现金流量测算报告。