业主撤销权法律制度建构

业主撤销权法律制度建构

严佳维^[1]

近年来，业主大会和业主委员会（以下简称业委会）这类公民自治组织在不断壮大。截止2009年底，SH市符合成立业主大会条件的8 557个住宅小区中有7 155个组建了业委会^[2]。伴之而来的，是业主和业主大会、业委会之间的矛盾日益凸显，业主撤销权纠纷也逐渐增多。以SH市全市法院为例，2008年受理的业主撤销权纠纷案件数为5件，2009年为7件，2010年则为22件。案件数量看似不多，但一方面，每个业主撤销权纠纷背后所牵涉的利益群体是一个小区的全体业主，少则一二百户，多则上千户，小区的安定关乎整个社会的和谐稳定；另一方面，随着业主公民意识的觉醒和法治理念的深入民心，从前3年的发展趋势可以预见今后业主撤销权纠纷数量可能进一步增多。然而，我国《物权法》、《物业管理条例》等相关法律法规对业主撤销权的规定尚显笼统。本文通过研究业主撤销权制度和审判实践中遇到的问题，提出相应的完善意见，期望能有助于完善我国的业主撤销权制度，这也是最高人民法院推出三项重点工作之一“社会管理创新”的题中应有之意。

一　业主撤销权的行权主体

（一）物权法上的“业主”

随着《物权法》的颁布实施，“业主”一词正式成为我国民事法律术语。虽然《物权法》并未直接对“业主”的内涵进行阐释，只是在第70条规定了业主享有的权利，但《物业管理条例》对“业主”作了言简意赅的定义——“房屋的所有权人”，2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）第1条则进一步明确“业主”的概念：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人”和“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人”。

从法律条文进行字面理解，我国的业主范畴是不包括除了所有权人以外的任何物业使用人的，所谓物业使用人是指承租人、借用人以及其他实际占有、使用某建筑物专有部分的人。对于承租人和借用人而言，他们对物业的使用时间一般较短或者很不固定，业主大会或业委会的决定对其影响甚微，他们自身对业主的权益受到侵害与否也并不是很关心，且将他们排除在业主范畴外也符合绝大多数国家和地区的法律共识。

但有些特殊的物业使用人值得我们考虑，如居住权人和典权人。与承租人和借用人相比，居住权人和典权人是业主权利的实际享有者和业主义务的实际承担者，他们关注物业所在小区的发展，他们的权益会受到业主大会或者业委会决定的实质影响。从权利义务对等的角度讲，该类物业使用人的权利理应得到更加充分的保护。但考虑到我国物权法中尚无居住权和典权的相关规定，为维持物权法体系的统一，可以通过一些法律途径赋予居住权人和典权人部分业主权利，但不必将其纳入业主的范畴。

此外，我国香港地区《建筑物管理条例》将“已登记承按人”^[3]也纳入业主的范畴，已登记承按人类似于我国物权法上登记抵押权人的概念。对此，除了我国香港地区持肯定态度外，绝大多数国家和地区的立法都持否定态度。因为抵押权毕竟只是担保物权的一种，抵押权人即使实际管理并使用建筑物区分专有部分，但归根结底，抵押权人仅享有优先受偿的权利，有关的业主权利仍应由所有权人享有，所以亦无需将抵押权人纳入业主的范畴。

（二）业主撤销权中的“业主”

业主撤销权，顾名思义，即业主对实体或程序不合法的业主大会或业委会决定享有申请法院予以撤销的权利。然而，是否所有的业主在任何情况下均有权行使该撤销权确是一个值得商榷的问题。

在业主大会或业委会作出决定前，业主参与表决的状态有两种：一是参与；二是不参与；参与表决的业主对决议事项无外乎持同意、反对或弃权三种意见，而不参与表决的业主则有主动不参与和被动不能参与两种情况之分。

1.参与表决的业主

对参与表决的业主而言，在业主大会或业委会作出决定后，投反对票的业主有权行使撤销权是毋庸置疑的，但对表决时投同意票或弃权票的业主事后能否提起撤销权之诉，学界观点不一，且我国相关法律也未作出明确规定。参考其他国家和地区的立法，《意大利民法典》第1137条规定“对违反法律规定或者共有规则的大会决议，任何持异议的共有人均可以向司法机构提起诉讼”，我国澳门地区《民法典》第1351条则规定“下列之人，对大会之某项非有效之决议，均具有提出争辩之正当性：a）任何未就该决议投赞成票之分层建筑物所有人……”。虽然两者规定有所差异，但均否定表决时投同意票的业主可以行使撤销权，这样的规定充分体现了民法上的诚实信用原则，防止业主朝令夕改。

对于参与表决且投弃权票的业主，根据澳门民法的规定，投弃权票的业主是可以行使业主撤销权的，而根据意大利民法的规定，结果则相反。笔者认为，弃权票已然意味着业主态度的明确表示，即既不赞同也不反对，这完全不能等同于“持异议”。从促使广大业主积极审慎行使表决权、杜绝“事后诸葛亮”情况的大量产生以及有效保障业主团体稳定性的角度考虑，参与表决且投弃权票的业主对业主大会或业委会决定不得提起撤销权之诉。

2.不参与表决的业主

对不参与表决的业主来说，主动不参与是指业主收到业主大会或业委会经合法程序送达的开会通知或意见征询表后主动放弃表决，而被动不能参与则是指业主因未经合法程序送达导致未收到开会通知或意见征询表，在不知情的情况下未能参与表决。^[4]对被动不能参与的情形，业主立足于决议程序不合法便可提起撤销之诉。对主动不参与的情形尚存在一定的争议，部分学者认为业主主动放弃投票表决的权利，其撤销权应受到限制，而另外一些学者则认为业主未出席业主大会，其对于自身参与权、表决权的放弃并不等同于对业主大会或业委会决定的程序和内容的认同，其行使撤销权不存在前后矛盾地行使权利的问题。^[5]笔者赞同后者的观点，结合意大利民法和澳门民法的法律条文也可以看出，不管是主动不参与还是被动不参与的业主，都可以涵盖在“任何持异议的共有人”和“任何未就该决议投赞成票之分层建筑物所有人”的框架范围内，值得说明的是，意大利民法中所谓的“任何持异议的共有人”并非特指在共有人大会上明确表达过异议的人，还理应包括未参与表决但事后对决议持有异议的人，这从该法第1137条第4款“对于缺席的共有人，该期限自获悉决议通过之日起开始计算”这样的条文表述中也可以得到验证。尽管这样的解读使得未参与表决的业主看起来反倒比参加表决但投同意或弃权票的业主可行使的业主权利还要多，但从维护诚实信用原则和允诺后禁反言原则的角度看，如此解读有其一定的合理性。

当然，在我国小区管理实践中，基于政府职能部门的示范文本，绝大多数小区的《业主大会议事规则》针对“业主大会表决形式”都规定“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意（或反对、或多数意见）”，在采取书面征求意见形式召开业主大会时，征询表上也都会特别附注该规定。笔者认为，此规定是对主动不参与表决的业主的撤销权的进一步限制，当这类业主的表决意见根据议事规则计为非异议票时，这类业主事后不得行使业主撤销权。

综上，在物权法上的业主概念的基础上，本文将业主撤销权中的“业主”范围限定为：①参与表决并明确表示异议的业主；②主动未参与表决的业主（根据业主大会议事规则计为非异议票的除外）；③被动未参与表决的业主。

二　业主撤销权的行权相对方和行权对象

（一）行权相对方

业主撤销权要撤销的是业主大会或业委会作出的决定，该撤销权的行权相对方自然就是业主大会或业委会。然而，在业主撤销权纠纷案件中，由何者作为适格被告仍是一个令人困扰的问题。从《物权法》第78条和《建筑物区分所有权司法解释》第12条的条文表述来看，业主大会或业委会是决定的制定主体，业主意欲申请法院撤销决定，就应以业主大会或业委会作为被告，这样的理解是符合一般思维逻辑的。可令人遗憾的是，我国的物权法和相应的司法解释均未对业主大会和业委会的法律性质和诉讼地位予以明确规定，且学界和实务界也众说纷纭，对该问题本文在此恕不老生常谈。

不过，从《物权法》的制定过程可以看出一些端倪，《物权法草案（第四次审议稿）》第86条规定“对侵害业主共同权益的行为，对物业服务企业等违反合同发生的争议，经专有部分占有建筑物总面积过半数的业主或者占总人数过半数的业主同意，可以以业主大会或者业主委员会的名义提起诉讼、申请仲裁”，可惜最终的《物权法》删除了这条明确业主大会和业主委员会享有诉讼主体资格的规定。全国人大法律委员会副主任委员胡康生在向十届全国人大常委会第二十三次会议汇报物权法草案的修改情况时说：“法律委员会研究认为，业主大会是业主的自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上，目前许多小区没有成立业主大会或者业主委员会，对业主大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥；对侵害业主共同权益的纠纷，可以通过民事诉讼法规定，推选代表人进行诉讼。据此，法律委员会建议将这一条删去。”^[6]

姑且不论立法者“暂不作规定”的理由是否站得住脚，换个角度理解，“暂不作规定”也表明了并非“不能规定”，只是限于种种原因暂缓规定，进一步讲，就是说业主大会或业委会其实是具有诉讼主体资格的。需要强调的是，诉讼主体资格并不等同于民事主体资格，且业主大会或业委会也仅限在与物业管理有关的涉及全体业主共同利益的事宜上拥有诉讼主体资格。事实上，在审判实践中，以业主大会或业委会作为业主撤销权纠纷案件的被告已没有太大疑问，以SH市某区法院为例，从2008年至2010年辖区内共发生11起业主撤销权纠纷案，其中2起以业主大会为被告，7起以业委会为被告，还有2起以业主大会和业委会为共同被告。

问题的焦点在于司法实践中存在被告混乱的情况，即对何时以业主大会为被告、何时以业委会为被告并没有一个清晰的判断标准。在一些案件中，原告业主起诉被告业委会请求撤销某一项业委会作出的决议或业委会以业主大会名义作出的决议，但仔细研究一下，该项决议实际上是由业主大会作出的或者依法只能由业主大会作出的，这里就存在一个业委会作为被告是否适格的问题。根据《物权法》第七十八条的条文表述，谁作出决议就以谁作为被告似乎更说得过去。如何判断业主撤销权纠纷案的适格被告是业主大会还是业委会，关键在于下文所述的行权对象。

（二）行权对象——行权主体的判断标准

业主撤销权的行权对象，是业主得行使撤销权申请人民法院予以撤销的由业主大会或业委会所作出的侵害其合法权益的决定^[7]。首先，我们要明确一点，即哪些事项必须由业主大会作出决定，而哪些事项又可以由业委会作出决定。根据《物权法》第76条的规定，必须由业主大会作出决定的事项包括：“（1）制定和修改业主大会议事规划；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业委会或更换业委会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”而《物权法》并未列出业委会的有权作出决定的事项范围，《物业管理条例》也只是规定了业委会必须履行的职责包括：“（1）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（2）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（3）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；（4）监督管理规约的实施；（5）业主大会赋予的其他职责。”由上可见，业委会除了业主大会专门授权的情况外，正常情况下是无权作出对全体业主的权益具有重大实质影响的决定，因此业委会可作出决定的事项的范围和内容比较有限，一般只限于在小区日常事务管理中针对个别或小部分业主作出一些具体的事务性决定。

法院在受理业主撤销权纠纷案时，首先要明确业主意欲撤销的决定究竟是由业主大会还是由业委会作出的，方法就是通过观察决定的具体内容以判断该决定是在何者的权限范围内。一般而言，属于业主大会权限范围内的决定就应以业主大会为被告。尤其需要注意类似于撤销选聘物业服务企业的决议这类案件，很多原告看到业委会与新选聘物业企业签署合同，且合同上盖的也是业委会的章，就误以为该决议是业委会所作出的，而实际上，选聘物业服务企业的决议依法只能由业主大会作出，业委会是无权作出的。所以，对于这类案件还要区分业委会的行为是否构成越权，若选聘物业服务企业是经过业主大会依法表决作出的决议，业委会只是在履行“代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”的法定职责，则应以业主大会为被告；若业委会未经业主大会表决，私自聘用物业服务企业，则撤销相应的选聘决议就应以业委会为被告。

（三）行权相对人的诉讼代表人

在明确行权相对人后，由谁作为行权相对人在业主撤销权纠纷诉讼中的诉讼代表人也是司法实践中的一个问题多发地。业主大会和业委会都是自治组织，诉讼代表人要落实到具体的自然人身上，因此业委会负责人应诉答辩责无旁贷。政府房地产管理部门在对业委会进行备案时，业委会负责人一栏正常填写的是主任和副主任两人的姓名。SH市某区法院就曾遇到业委会主任和副主任同时参加诉讼且答辩意见截然相反的情况，以及面临诉讼时业委会正、副主任及其他成员纷纷请辞导致业委会无人应诉的情况，这些新情况都是现今小区业委会内部利益冲突、意见相斥的真实写照，也给法院审判工作造成一定的困境。

从审判实务上讲，上述两种困境均可得以化解。对前一种情况，要明确审案的核心在于判断涉诉决议实体和程序是否合法，至于业委会主任和副主任的意见相左，只需将两者不同的答辩意见记录在案，并不影响法官对案件实质问题的判断。对第二种情况，法院只需做到传票有效送达即可，即使业委会无人应诉，也可缺席审理，不必受业委会成员不稳定的不利影响。当然，从立法上讲，民事诉讼法如能明确规定“业委会的正职负责人是诉讼代表人，没有正职负责人的，则由主持工作的副职负责人担任代表人”最好不过。

三　业主撤销权的行使条件

（一）前提条件

业主要行使撤销权，前提条件就是业主大会或者业委会作出的决定侵害了其合法权益或是违反了法律规定的程序。

1.实体侵权

所谓实体侵权，是指业主大会或业委会作出的决定对业主的合法权益构成了侵权。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。然而业主撤销权纠纷案件比较特殊，以业主大会作出解聘原物业服务企业的决定为例，加害行为就是业主大会作出解聘决定，损害事实可能为业主丧失原先物业公司的优质服务并需要为新物业公司支付更高的物业费，证明加害行为和损害事实之间有因果关系也没什么问题，但要证明业主大会在作出解聘决定时主观上存在过错则是非常困难的事情，毕竟觉得物业服务好坏本身就是主观上见仁见智的问题，谈不上故意或过失。因此，法院在审判实践中要慎重认定业主大会或业委会的决定实体上侵害了业主的合法权益。

2.程序违法

所谓程序违法，是指业主大会或业主委员会作出的决定虽然未对业主的合法权益构成侵权，但其作出决定的程序违反了法律法规的强制性规定或业主大会议事规则规定的程序。关于法律法规的强制性规定，如《物权法》第76条第2款规定：“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《物业管理条例》第12条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。……”，第14条规定：“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。……”而业主大会议事规则则在上述法律法规强制性规定的基础上，对业主大会召开条件、会议形式、通知送达方式、表决方式、计票规则等方面作了更加详细的规定。

从审判实践中看，因为业主大会作出重大决议一般都在所在地居委会和房管办的密切指导下进行，故决议违反法律法规强制性规定的情况相对较少见。业主提出质疑的大多集中在决议违反业主大会议事规则方面，这大概也与我国法律法规对决议程序的规定比较简单有关。目前大多数程序问题都发生在以书面征求意见形式召开业主大会的过程中，重点是征询表发放和票数统计两大环节，比如征询表由楼长签收后分发给各业主却未能提供各业主的签收证明、计票时未严格遵循计票规则等。严格说来这些情况都属于程序违法，然而鉴于业主撤销权纠纷案件的特殊性，法官对于认定决议程序违法持非常审慎的态度，一般都要结合实际投票人数、实际投票结果、程序问题对投票结果的影响、小区当前管理状况、决议实施情况等多方面因素进行综合考量。

3.举证责任

要确定决议实体违法或程序违法，不可避免要涉及到举证责任的问题，而在业主撤销权案件中，普遍存在当事人双方均举证困难的情形。对业主而言，困难在于大多数书面证据均保存在被告业委会或第三人物业公司手中，业主个体的举证能力处于一定的劣势。而对业委会而言，举证困难在于证据材料的保存上，业委会毕竟不是正规单位，对相关决议材料通常不会施行严格的归档保管制度，尤其在业主撤销权除斥期间较长的情况下，很难保证在一年的时间内相关证据不会毁损灭失，在审判实践中，征询单霉变毁损导致字迹无法辨别或材料干脆丢弃导致无法查证这样的情形屡见不鲜。

对业主的举证困难，法院在适用“谁主张，谁举证”这一基本举证规则的基础上，要充分考虑该类案件的特殊性，正确适用举证责任倒置规则，以保障少数业主的程序性利益。对业委会的举证困难，缩短业主撤销权除斥期间和加强行政管理部门对业委会的指导管理方是解决之道。

（二）时间条件

根据《建筑物区分所有权司法解释》第12条的规定，业主应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使撤销权。这“一年”时间就是业主撤销权的除斥期间，该除斥期间是参照《合同法》有关债权人撤销权的规定制订的^[8]。

综观其他国家和地区的立法，意大利《民法典》规定，撤销决议诉讼应自决议通过之日起30日内提起。澳门《民法典》规定，在未经召集之会议上通过而导致决议无效的，只可在决议通过之日起两年内提出争辩；就可撤销之决议只可在其通过之日起60日内提出争辩。德国《住宅所有权与长期居住权法》规定，请求对住宅所有权人的决议的有效性作出裁判的申请只能在自作出决议起一个月内提出，但是决议违反一项法律规定，而对该规定的遵守不能有效放弃的除外。法国《住宅分层所有权法》规定，建筑物区分所有权人必须在收到决议通知之日起2个月内提出异议之诉。

相比之下，我国业主撤销权的除斥期间为1年明显时间过长，似乎并不能达到立法机关所期待的效果——“既可以督促受侵害的业主及时行使权利，也有利于尽量维护业主共同生活秩序的稳定”。^[9]一方面，将业主撤销权的行使期限定为一年是对该权利特殊性未予充分考虑，与债权人行使撤销权不同的是，业主撤销权行使时影响的可不仅仅是持异议业主和业主大会或业委会两方，它牵涉到整个小区几百上千户业主的利益。对于绝大多数业主而言，无论业主大会或业委会作出的决议被撤销与否，他们希望的是，或尽快确认决议的有效性而使之继续施行，或尽快撤销决议以便业主大会或业委会重新作出决议，归根结底就是希望小区尽可能快地恢复正常的生活秩序。另一方面，一年的除斥期间并不利于督促业主及时拿起法律武器维护自身合法权益，在实践中，不少业主面对业主大会或业委会作出实体或程序违法的决议时，首先选择的不是行使法律赋予其的撤销权，而是从居委会到区县政府再到市政府，从街道房管办到区县房地局再到市房地局，一级一级信访过去，往往问题转了一圈最终还是要回到法院解决，毕竟在确定决议是否合法有效的问题上其他任何行政部门都不如法院来得专业权威，而历经多轮信访后1年的除斥期间也显得不那么长了。

很难想象，当一个小区业已执行业主大会或业委会决议近一年时间后，又有业主站出来要求撤销该决议时，小区管理秩序会陷入何等混乱的状况。所以，我国不妨借鉴其他国家的立法，将业主撤销权的除斥期间缩短至2个月，这对业主维权、小区管理和促进整个社会和谐稳定都是有利的。

四　结语

业主撤销权法律制度构建对我国而言是一个新颖的实践性课题，该制度完善与否直接影响到社区利益的平衡和公民权利的实现程度。本文仅就业主撤销权行权主体、行权相对方和行使对象、行权条件三个主要方面进行了讨论，对诸如业主大会或业委会决议的法律效力等问题还有待进一步深入研究，期望本文能抛砖引玉，促使广大法官和学者重视并研究业主撤销权，以加快我国业主撤销权法律制度的建构。

【注释】

[1]上海市第一中级人民法院政治部书记员。

[2]陈余泓：《众说纷纭业委会》，载《上海人大》2010年第9期。

[3]香港《建筑物管理条例》中“已登记承按人”是指——（a）根据一项按揭或押记接受业主将其于某一座建筑物所占的权益按揭或押记的人，而该项按揭或押记已在土地注册处注册；及（b）就一个单位的凭借任何条例而设立的押记而获得押记权利的人。

[4]业主被动不能参与表决并不包括会议通知或征询表视为送达而业主未能及时收取的情形，例如经多次上门递送，业主均不在家，故工作人员将通知投递在业主信箱中，而业主却未能及时收取该信件，这种情形性质上近似于主动不参与。

[5]张朝阳：《业主撤销权纠纷审理中的若干法律问题》，载《人民司法》2011年第1期。

[6]佛山市普法办：《物权法在“求同存异”中走近》，http：//www.fspf.gov.cn/fspf/200704/t20070410＿204950.htm，访问时间：2011年6月8日。

[7]奚晓明：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第174页。

[8]奚晓明：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第14页。

[9]奚晓明：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第14页。